Главная > Дневник событий > Право > Проверка на совместимость*1

Проверка на совместимость*1

У европейской, евразийской, мировой культуры в целом есть ряд понятий, образов, представлений, которые, по своему значению для жизни общества, для поддержания связи времен и преемственности поколений, являются очень близкими или даже почти тождественными. К их числу принадлежит отношение к учителю, к человеку с большой буквы, к наставнику, любовь и уважение к которому проносятся через всю жизнь. Таким человеком для целой плеяды российских и зарубежных юристов-международников стал Игорь Павлович Блищенко. Отдавая дань памяти этому выдающемуся ученому и практику, хотел бы попытаться с его вдумчивостью, здоровой долей скептицизма и приверженностью здравому смыслу разобраться в малой толике из тех сложных правовых проблем, которые поднимает присоединение Европейского Союза к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод.

Миссия наставника

Основные этапы жизни и творчества Игоря Павловича Блищенко, его личный вклад в отечественную науку международного права, доктринальное осмысление многих из его принципов, норм и институтов, кодификацию и прогрессивное развитие отдельных его отраслей хорошо известны. Долгие годы он работал в МГИМО (У), возглавлял кафедру международного права в РУДН, руководил исследовательской деятельностью больших творческих коллективов, принимал участие в переговорном процессе и работе важных международных форумов, созывавшихся для подготовки и принятия самых разных конвенционных документов.

Чуть меньше известно другое. Где бы он ни находился, чем бы в данный момент ни занимался, он неизменно окружал себя молодыми, энергичными, перспективными исследователями, жаждущими, как и он, быть на передовой линии становления нового более честного и справедливого мирового порядка, в гуще происходящего и в научной жизни, и на переговорах. Как бы ни складывались обстоятельства, он находил время и возможности, чтобы помочь начинающим поверить в свои силы, вместе с ними отыскать наиболее интересные научные и прикладные задачи, ждущие решения, превратить их из учеников в соратников и единомышленников. Это было здорово. Как жаль, что сейчас, в наш жестокий век, когда все заняты исключительно собой, таких людей становится все меньше.

Сошлюсь на свой личный опыт общения с Игорем Павловичем. Тогда, несколько десятков лет назад, мне надо было писать дипломную работу. За плечами было не так много – три или четыре года учебы на международно-правовом факультете, специализация, работа в научных студенческих кружках. Больше всего нравились участие в проведении ситуационного анализа возможных вариантов управления международными кризисами и их урегулирования, подготовка к нему, обсуждение позиций сторон – истинных и мнимых, выписывание пошаговых сценариев многофакторного развития событий. И.П.Блищенко, милостиво согласившийся некоторое время опекать мои школярские студенческие изыскания, предложил от этого оттолкнуться. Но как!

И мы, и наши преподаватели самым внимательным образом следили за всеми перипетиями Хельсинского процесса. Эйфория от успеха, связанного с выходом на принятие Хельсинского Заключительного акта, еще не прошла. На волне интереса к тому, что сейчас именуется Организацией по безопасности и сотрудничеству в Европе, государства-участники приступили к ее оснащению дополнительными международными механизмами и процедурами. На повестке дня стоял вопрос о создании чего-то вроде постоянно действующего панъевропейского арбитражного трибунала. Написанием проектов устава и правил процедуры будущего гипотетического судебного или не совсем судебного органа, а международной инстанции, гибко сочетающей потенциал согласительной процедуры и вынесения решений в пользу лишь одной из тяжущихся сторон, научный руководитель и предложил мне заняться.

Можете себе представить восторг и упоение, с которыми я взялся за дело. С помощью наставника перелопатил всё, что имелось в «Ленинке» и университетской библиотеке по нужному мне разделу международного права. Поднял всю имеющуюся литературу и, главным образом, документы по мирному разрешению международных споров, обязательным и необязательным процедурам, политическим и юридическим средствам урегулирования, механизмам с участием и без участия третьей стороны, постоянно действующим учреждениям и органам, созываемым для разрешения конкретных дел. Но всё это, естественно, только чтобы разобраться, а не подменять доклад теоретическими зарисовками.

К назначенному времени положил на стол наставника увесистый том проекта. Вернее, широкого набора проектов. Каждая из включенных в них статей обосновывалась ссылками на уже имеющий в международной практике прецедентный материал. В основу доклада было положено три принципа: 1) учет лучшего мирового опыта в данной области; 2) адекватная защита интересов Москвы (обеспокоенной тем, чтобы трибунал не был использован против неё и её союзников); и 3) эффективность. Под эффективностью подразумевалось нахождение развязок по каждой из развилок, на которых процедура могла бы уходить в контур.

Мне кажется, это был в какой-то степени идеальный пример совместной работы мэтра и еще неоперившегося специалиста. Высокая цель. Четко сформулированная задача. Свобода в поисках её достижения. Единое видение принципов, на которых базировалось решение, и методов исследования. Безусловный авторитет одного и уважительное отношение к мнению и усилиям второго. И ориентированность на получение такого конечного продукта, который был бы востребован практикой. Причем продукта, который отвечал конкретному, вполне определённому заказу. Указанный момент имел капитальное значение. Уверенность в том, что вносишь вклад в большое дело, выступала самым действенным стимулом.

Вместе с тем, необходимой предпосылкой выстраивания подобных отношений между известным ученым и ещё только начинающим адептом служило тесное сотрудничество и взаимодействие между тогдашним министерством иностранных дел и наукой. Сотрудники министерства считали своим долгом включать в делегации на переговоры известных ученых, ведущих экспертов, профессуру. МИД был в этом заинтересован. Кровно. Иначе и быть не могло. Любая деятельность без знания теории, без опоры на науку, без учёта истории и общего контекста многое теряет. Тем более в такой деликатной сфере, как внешняя политика. К сожалению, сейчас эта замечательная традиция в какой-то степени утеряна.

Результат налицо. В 2008 году российское руководство вбросило в международный оборот идею заключения Договора о европейской безопасности. Сейчас, по прошествии нескольких лет, видно, насколько она была плодотворной. Выдвинутая инициатива заставила взглянуть на происходящее в евро-атлантическом пространстве свежим взглядом. Она вынудила переоценить ценности. Она запустила обсуждения и консультации по целому набору разнообразных треков. Но инициатива претендовала на сравнительно всеобъемлющий подход. Партнёрам же Москва передала проект ДЕБа, направленный на регламентацию только нескольких, пусть и ключевых, вопросов. Многое в тексте оставляло желать лучшего. Если бы он сначала прошёл должную внутреннюю экспертизу, значительную часть присущих ему недостатков и противоречий можно было бы снять на этапе экспертного обсуждения. Однако этого сделано не было. В итоге отдача от подготовленного документа оказалась низкой. Во всяком случае, несопоставимой с ожидавшейся.

Столь же плачевно обстоит дело с переговорами о заключении нового базового соглашения между Россией и Европейским Союзом, призванного заменить действующее Соглашение о партнерстве и сотрудничестве. По состоянию на конец весны 2011 года они практически заморожены (хотя широкий спектр статей по регулированию вопросов отраслевого сотрудничества в основном согласован). Из инструмента достижения лучшего взаимопонимания они превратились в источник взаимного недовольства и противостояния. Подобного развития событий удалось бы избежать, если бы стороны прислушались к рекомендациям ученых, которые высказывались против запуска переговоров в нынешнем виде и настаивали на разумной альтернативе. Такая альтернатива виделась в подготовке поправок к СПС. С помощью подобного подхода предлагалось сохранить всё лучшее, что есть в СПС, и одновременно адаптировать его к изменившимся потребностям. А сейчас даже хорошо, что прогресс на переговорах недостаточен, поскольку имеется реальная угроза того, что будущий базовый договор по своему юридическому содержанию будет хуже действующего. Специалисты по европейскому праву справедливо указывают, что СПС является документом, создающим юридические предпосылки для решения задач осуществления общего интеграционного проекта. В случае заключения рамочного соглашения, на чем продолжает настаивать российская сторона, перспектива прямого действия его положений во внутреннем правовом порядке партнеров будет утрачена. Без этого возможность осуществления интеграционного проекта в лучшем случае станет призрачной. В худшем – полностью исчезнет.

Таков более чем сомнительный результат келейной работы. В том числе, потому, что она не предполагает проведения открытых публичных парламентских слушаний. Она организована таким образом, что от неё оказываются отсеченными широкие круги общественности. Вне этой работы остается экспертное сообщество. А ведь её можно было бы построить совершенно иначе. Хотя бы в части использования мощнейшего потенциала, который есть у молодых юристов, молодых ученых. Они, на мой взгляд, могли бы очень много сделать для того, чтобы предложить более смелые, более перспективные решения, отвечающие чаяниям тех, кому жить в Большой Европе следующих десятилетий, кому принимать на себя ответственность за её судьбы.

К описанной выше практике, одним из столпов которой был Игорь Павлович, обязательно нужно возвращаться. Может быть, с опорой на недавно созданный Научно-консультативный совет по международному праву при МИД России или Российскую ассоциацию международного права. Как представляется, и та, и другая структура к этому отлично приспособлена.

Начать же стоило бы с широкого публичного обсуждения проблематики присоединения Европейского Союза к Европейской конвенции по правам человека (ЕКПЧ). Переговоры о заключении соответствующего договора ведутся с лета 2010 года. Они зашли сравнительно далеко. Но и на этот раз российская позиция формируется без какого-либо весомого участия российских правоведов, юридической общественности, молодежных структур. О проводимой работе все те, кто профессионально занимаются правовой системой Европейского Союза или специализируются в области прецедентного права, вырастающего из ЕКПЧ, вообще не информируются*2.

Значение проблемы

Казалось бы, присоединение ЕС к ЕКПЧ – частный вопрос. Ну, мало ли конвенций на свете. Что нам с того, что Брюссель вступит ещё в один многосторонний международный договор? Какая нам разница? Но нет, не частный, далеко не частный. И разница очень даже большая.

Россия, Европейский Союз и третьи страны – две половинки одной Большой Европы. Мы соседи. Мы соединены не только географией, но и историей, культурой, религией, общими чаяниями и восприятием действительности. Нам жить вместе. Нам сообща обустраивать наш большой континент. У нас общая судьба.

Но правовые и политические системы разные. И законы разные. И правоприменительная практика разная. И еще много всего – правовая среда, правосознание, правовые традиции, правовая культура и т.д. Но только до определенного предела. А этот предел как раз и задается Европейской конвенцией по правам человека и той интерпретацией, которую ей дает Европейский суд по правам человека (ЕСПЧ).

Та часть внутреннего права и внутреннего правового порядка, которая должна соответствовать букве и духу ЕКПЧ и практике Страсбургского суда, у нас общая. Это много. Чертовски много. Это означает, что правовой статус личности, будь то физические или юридически лица, у нас во многом одинаков. Юридические представления о роли носителей власти, структуре общества, обязанностях государства перед личностью – общие. Признание того, что область прав человека не является заповедной зоной, изъятой из международного сотрудничества, что на нее не распространяются обветшавшие запреты иностранного или международного вмешательства, закреплено в законе.

ЕКПЧ и созданный практикой Страсбургского суда колоссальный массив прецедентного материала образуют мостик между правовыми системами и правовыми порядками двух половинок континента. Они служат связующим звеном. Они стягивают Россию, третьи страны, с одной стороны, Европейский Союз и его государства-члены, с другой, в единое целое, в единое правовое пространство. К этому общему правовому и цивилизационному наследию нужно очень бережно, очень трепетно относиться. Им закладываются колоссальные возможности для дальнейшего взаимного сближения, конвергенции, осуществления общего интеграционного проекта, если и когда для этого возникнут надлежащие политические предпосылки.

Поэтому присоединение Европейского Союза к ЕКПЧ – разумное, правильно оформленное – России, российскому истеблишменту, российскому обществу объективно выгодно. Им закрепляется исторический выбор ЕС в пользу построения единого пространства прав человека, в более широком плане – в пользу единой Европы без разделительных линий, в пользу того, чтобы жить и работать вместе и совместно отстаивать общие идеалы. Им ЕС и его государства-члены расписываются в отказе от построения двухскоростной Европы, в которой по такому важному параметру, как права человека, они будут сами по себе, а остальная Европа, включая Россию, – сама по себе.

Но в каждой ситуации есть свое «но». Как нам постоянно напоминают скептики, «черт прячется в деталях». Само по себе политическое решение ЕС стать участником ЕКПЧ и не отгораживаться от третьих европейских стран своей Хартией о фундаментальных правах является крайне важным и обнадеживающим. Однако чтобы объективные предпосылки консолидации, а не разобщения континента в результате присоединения, реализовались, необходимо, чтобы условия присоединения, над которыми сейчас бьются переговорщики, работали на первый сценарий, а не на второй.

Что для этого нужно переговорщики определили в первую очередь. Они сформулировали фактически три общих условия. Однако перед тем как о них сказать, расшифрую в двух словах таинственное слово переговорщики. Организационные рамки для ведения переговоров предоставляет Совет Европы, образующий каркас и обслуживающий Европейскую систему защиты прав человека. В качестве некоторой исходной данности Европейский Союз и Совет Европы установили, что присоединение ЕС к ЕКПЧ должно быть оформлено специальным договором, сторонами которого станут ЕС и все государства-участники Конвенции. Разработать соответствующие документы в сотрудничестве с представителями ЕС Комитет министров Совета Европы поручил Руководящему совету по правам человека*3. Тот в этих целях учредил неформальную рабочую группу в составе 14 человек*4. Половину из них назначили государства-члены ЕС. Вторую половину – государства, не входящие в ЕС. Кроме того, к ним добавились представители интеграционного объединения. Этой группе, по сути взявшей на себя переговорный процесс, и было поручено в кратчайшие сроки, но не позднее 30 июня 2011 года, изучить все необходимые вопросы и подготовить проекты, определяющие модальность вступления ЕС в ЕКПЧ и его участия в механизме Конвенции.

Так вот, анонсированные выше три общих условия или, пользуясь терминологией проекта Пояснительного доклада к соглашению о вступлении ЕС в ЕКПЧ*5 – три руководящих принципа, состоят в следующем. Первое. Несмотря на все вносимые изменения и уточнения, механизм Конвенции, насколько возможно, следует сохранить в прежнем виде. Все поправки и адаптации не должны выходить за рамки того, что строго необходимо. Второе. Присоединение ЕС к ЕКПЧ следует оформить таким образом, чтобы ЕС, насколько возможно, стал участником Конвенции на равных со всеми другими его участниками, т.е. государствами. Соответственно он должен пользоваться равным с ними объемом прав и обязанностей, а частным лицам необходимо предоставить одинаковые возможности вне зависимости от того, против кого из ответчиков они подают заявление. Третье. Присоединение следует оформить таким образом, чтобы оно не затрагивало нынешние обязательства государств-участников, а равно не нарушало установленное правом ЕС распределение полномочий между интеграционным объединением и его государствами-членами и между институтами ЕС (п. 9 Пояснительного доклада).

Условия очерчены предельно точно (хотя, как мы увидим дальше, не лишены внутренней противоречивости). Они бьют в десятку. Действительно, все должно делаться в интересах маленького человека, в интересах пострадавших от противоправных действий властей, от кого бы такие действия ни исходили – будь то национальное государство или объединение государств, организованное по наднациональным лекалам. Иначе грош цена Европейской системе защиты прав человека. Иначе присоединение ЕС лишается смысла. Из позитивного акта оно превращается в свою противоположность. И, конечно же, все участники многостороннего международного договора, должны пользоваться одинаковым объемом прав. Одновременно они должны принимать на себя одинаковый объем обязанностей. Если только мы придерживаемся базовых представлений о равенстве субъектов международного права и не хотим подрывать устои общего для всех международного правопорядка.

Но парадокс как раз в том и заключается, что конкретизация этих условий, предлагаемая рабочей группой в начерно подготовленном проекте договора, с ними как-то не очень согласуется. Более того, своим пренебрежением к ею же самой провозглашенным принципам вызывает и вопросы, и недоумение. Ни мандат на ведение переговоров, который Европейская Комиссия получила от Совета ЕС и частично от Европарламента, ни то, на что в какой-то степени уже подписались европейские страны, ни те практические развязки, которые обсуждались в рабочей группе, не вселяют оптимизма. Они, похоже, скорее, подталкивают к самореализации не первого – позитивного, а второго – негативного сценария.

Давайте же попробуем разобраться с тем, что это за вопросы. Или, по крайне мере, сформулировать их. Как только мы это сделаем, выяснится, что Европейский Союз, Совет Европы и их государства-члены встали или рискуют встать на путь изобретения искусственных, относительно шатких и ранее не встречавшихся юридических конструкций, что всегда чревато на практике серьезными издержками и недостаточно просчитанными последствиями.

Юридическая эквилибристика

Сначала зададимся самым простым и элементарным вопросом о том, имеются ли достаточные правовые основания для присоединения ЕС к ЕКПЧ. Как ни странно все – ЕС, СЕ и их государства-члены дают на него одновременно два несколько отличающихся друг от друга ответа.

С одной стороны, они говорят «да», такие правовые основания имеются. Препятствий – их насчитывалось ровно два – для присоединения больше нет. Протокол № 14 к ЕКПЧ открыл Конвенцию для участия в ней Европейского Союза. Ранее ее сторонами могли быть только государства. Вступив в силу 1 июня 2010 года, Протокол № 14 устранил первое препятствие. Второе снял чуть раньше, с 1 декабря 2009 года, Лиссабонский договор. Согласно давешнему разъяснению Суда ЕС, интеграционное объединение не обладало достаточными полномочиями для участия в ЕКПЧ. Требовалось, чтобы государства-члены его ими эксплицитно наделили. Что они и сделали. Пунктом 2 ст. 6 Договора о Европейском Союзе (ДЕС) Брюсселю предписывается присоединиться к ЕКПЧ.

С другой стороны, утверждается, что этого для присоединения мало. В упоминавшемся выше проекте Пояснительного доклада использована следующая элегантно уклончивая формула: «Хотя эта юридическая база и необходима, она недостаточна для непосредственного присоединения ЕС к ЕКПЧ» (п. 3). Сказано красиво. Однако за счет добавления прилагательного «непосредственное» она противоречие между двумя приведенными правовыми позициями не снимает.

Делаем следующий шаг, смотрим, чем или как объясняется отсутствие правовых оснований для «непосредственного» присоединения ЕС к ЕКПЧ в отличие от присоединения вообще. В том же проекте Пояснительного доклада даётся перечень проблем, требующих предварительного решения. Они распадаются на несколько категорий. Нужно, чтобы ЕС органично вписался в правовой режим ЕКПЧ, чтобы текст Конвенции был адаптирован к участию в ней столь неординарного образования, как ЕС, чтобы рассмотрение жалоб на ЕС учитывало специфическую природу интеграционного объединения и, в частности, распределение компетенции между ним и его государствами-членами. Кроме того, нужно утрясти административные, финансовые и технические «мелочи».

Часть из них, собственно говоря, к тексту соглашения о присоединении отношения не имеет. Более того, как мы увидим чуть дальше, и другие проблемы, позиционируемые как чрезвычайно важные, можно было бы решить, не вскрывая текст ЕКПЧ. В их числе – о судье от ЕС в составе ЕСПЧ, о представителях ЕС на заседаниях органа контроля над исполнением постановлений ЕСПЧ, о приведении языка Конвенции в соответствие с тем фактом, что ее участником становится образование, не являющееся государством, и т.д.

При всей их ритуальной значимости все приведенные моменты второстепенны. С точки зрения большой политики и общего международного права, их вес ничтожен. И развязки по ним найти никакого труда не составляет. Они не более чем разменная монета в гораздо более важной и неоднозначной игре, в которую ввязался Европейский Союз. Суть игры – подчинить себя внешним механизмам контроля над соблюдением прав человека в деятельности своих институтов, органов и организаций, чтобы получить статус последовательно демократического, не подчиняясь им в полной мере, или предусмотрев эффективные механизмы ухода из-под контроля Страсбургской системы, если и когда Брюссель и/или Люксембург (Суд ЕС) сочтут это целесообразным. На юридическом языке игра называется – обеспечение такого режима работы Страсбургских механизмов в отношении ЕС, который бы не затрагивал автономную природу права ЕС.

И здесь начинается самое сложное. Дело в том, что подобная задача по определению противоречит предмету и целям ЕКПЧ. Весь смысл Европейской системы защиты прав человека состоит в том, чтобы подчинить внутренний правовой порядок государств внешнему контролю под углом зрения соблюдения прав человека. Подчинить без каких-либо изъятий. Оговорки общего характера к ЕКПЧ не допускаются. Для целей ЕКПЧ безразлична специфика внутреннего устройства участника Конвенции. Безразлично всё – внутренняя организация, соотношение между центром и регионами, административное или иное деление, структура и характер внутреннего права. Главное, чтобы все участники соблюдали предписания Конвенции. Соблюдать же так, чтобы не допустить последствий для специфики и автономного характера своего внутреннего правового порядка, – в системе координат, где все участники равны, где на всех распространяется одинаковый правовой режим, вряд ли возможно.

Но это для ЕС приоритет. Не равенство прав и обязанностей сторон многостороннего международного договора, естественно, а сохранение автономности своего внутреннего правового порядка. И отступиться от него он не вправе. Поскольку на таком приоритете настаивают его учредительные договоры. Они содержат целый ряд правовых допущений и юридических конструкций, которые создают параллельные правовые реальности – прокламируемую и действительно существующую. Чем-то другим, нежели правовыми фикциями, их назвать не получается.

Первая из них – постулат о том, что ЕС не обладает компетенцией в области прав человека. Вторая – положение, согласно которому, присоединение к ЕКПЧ ничего не меняет в полномочиях ЕС и не наделяет его никакой новой компетенцией по сравнению с той, которая уже закреплена в учредительных договорах. Третья – утверждение о том, что Суд ЕС не обладает юрисдикцией по делам о нарушении прав человека и не работает в режиме суда по правам человека. Четвертая – допущение, согласно которому исключительная юрисдикция Суда ЕС по делам о применении внутреннего права интеграционного объединения совместима с каким-либо реальным внешним контролем над практикой Суда ЕС. Пятая – предположение о том, что, с учетом отличия ЕС от всех остальных участников ЕКПЧ, его участие в Конвенции должно обставляться такими ограничениями, пределы которых бы задавались им самим. Таких фикций, по всей видимости, еще несколько. Но, чтобы не перегружать изложение, ограничимся разбором уже перечисленных. Каждая из них задаёт как бы перевернутый политический и юридический контекст. Но вне его ни ЕС, ни переговорщики действовать не могут. Чтобы вырваться из него, потребовалось бы менять либо норму права ЕС, либо некоторые характерные для правоприменительной практики ЕС правовые представления. Все это, вполне понятно, создает при работе над договором о присоединении ЕС к ЕКПЧ вполне предсказуемые сложности.

Постулат о том, что ЕС не обладает компетенцией в области прав человека, освящен знаменитым заключением Суда ЕС, которым он заблокировал предыдущую попытку интеграционного объединения, инициированную большой группой его государств-членов, присоединиться к ЕКПЧ. Взвесив все «за» и «против», Суд ЕС счёл, что учредительные договоры не содержат правовых оснований для участия ЕС в ЕКПЧ. Еще тогда, в первой половине 1990-х годов, сформулированные им выводы породили волну спекуляций. У ряда государств они вызвали разочарование. Столицы ожидали явно другого. В специальной литературе прошла даже серия публикаций, намекавших на то, что «закавыка» вовсе не в якобы отсутствующей компетенции интеграционного объединения. Такая юридическая конструкция понадобилась Суду ЕС, мол, только для того, чтобы не допустить возникновения ситуации, при которой он оказался бы подотчетен внешним структурам. Такими внешними структурами оказывались конкурирующий с ним другой международный судебный орган и, через коллективную систему контроля над исполнением постановлений против интеграционного объединения, те же самые государства-члены, в отношении которых он уполномочен выносить окончательные решения, не подлежащие пересмотру.

Однако «жена Цезаря вне подозрений». Поэтому оставим приведенные соображения без внимания. Будем исходить из того, что они действительно не более чем спекуляции. Но это по состоянию на первую половину 1990-х годов. С тех пор так много воды утекло. ЕС очень сильно эволюционировал. Без преувеличений можно сказать, что он претерпел коренную трансформацию. В том числе, в областях, связанных с регламентацией прав человека. Произошла коммунитаризация формируемого ЕС пространства свободы, безопасности и законности. Сначала частичная, а затем и полная. Процесс запустил Амстердамский, и завершил Лиссабонский договор. Таким образом, проблематика обеспечения внутренней безопасности, включая борьбу с преступностью, незаконной миграцией, асоциальным поведением и т.д., непосредственно затрагивающая личные права граждан, перешла в сферу ведения наднациональных институтов, с распространением на нее классических методов законотворчества, выработанных интеграционным объединением. Кроме того, ЕС принял Хартию о фундаментальных правах. Тоже в два этапа. Сначала утвердил ее в качестве политического документа. Затем, тем же самым Лиссабонским договором, придал ей обязывающий характер.

Сухой остаток. Конечно же, в действительности государства-члены делегировали ЕС значительные полномочия в области прав человека. ЕС ими широко пользуется. Особенно много он делает для законодательного оформления запрета на дискриминацию. Им создано специализированное Агентство по правам человека. Запущены процедуры мониторинга соблюдения прав человек в государствах-членах в соответствии с требованиями, вытекающими из Хартии о фундаментальных правах. И горизонтальная норма Хартии, согласно которой её положения подлежат применению в той степени, в какой они конкретизированы в текущем законодательстве ЕС, ничего не меняет. Ведь если так, то ЕС должен обладать мандатом на разработку и принятие законодательства, в котором положения Хартии находят свою конкретизацию. Такова правовая реальность.

Вместе с тем, старая, отжившая свое правая реальность, сконструированная Судом ЕС, иначе говоря, фикция, состоящая в изложенном выше постулате, никуда не делась. Она не исчезла. Упоминавшееся выше заключение Суда ЕС никто не пересматривал. Конвент, который подготовил Конституционный Договор, послуживший предтечей Договора о реформе, отталкивался от сформулированных в нем выводов. Одна из созданных им рабочих групп специально занималась этим вопросом. Она рекомендовала Конвенту эксплицитно поручить ЕС присоединиться к ЕКПЧ. Как если бы у ЕС таких полномочий не было. Межправительственная конференция ЕС, превратившая Конституционный Договор в Договор о реформе, сохранила ранее принятый подход. Она не стала в нем ничего менять. Соответственно поручение о присоединении ЕС к ЕКПЧ осталось в Лиссабонском договоре. Оно стало одним из его центральных положений, обслуживающих лозунг о необходимости дальнейшей демократизации интеграционного объединения, его приближении к народу.

В юридическом плане никакой необходимости включать поручение в текст Лиссабонского договора не было. Все необходимые полномочия на участие в ЕКПЧ, как разъясняется выше, у ЕС и так имелись и имеются. Запустить процедуру присоединения мог бы и Европейский Совет, и даже Совет ЕС. Их решения было бы достаточно. Но сработала инерционность мышления по максиме «Карфаген должен быть разрушен». Присоединение так долго обсуждалось интеграционным объединением и государствами-членами, что сложился определенный трафарет. В соответствии с ним ЕС обязательно требовалось наделить специальными полномочиями. Сработали и крайне весомые политические факторы. Как казалось руководству ЕС и стран-членов, интеграционное объединение очень много выигрывало от включения предписания в текст Лиссабонского договора. И в плане статуса – для позиционирования ЕС в качестве последовательно демократического образования, ни в чем не уступающего по этому параметру входящим в него государствам. И в глазах электората и всего европейского общественного мнения.

Однако за любой успех приходится платить. Согласование позиций столь многочисленного образования, каким сделался Европейский Союз, в большинстве случаев сопряжено с обусловленностью компромисса и текстуальным оформлением взаимных уступок. Ведь далеко не все государства-члены испытывали восторг от того значения, которое проблематика прав человека приобретала для ЕС с вступлением в силу Лиссабонского договора. Достаточно напомнить, что, несмотря на многочисленные уступки, сделанные Великобритании и Польше, эти две страны отказались от участия в режиме Хартии ЕС о фундаментальных правах. Вот и поручение ЕС стать участником ЕКПЧ в Лиссабонском договоре обставлено, как минимум, двумя условиями, требованиями или, даже можно сказать, константами. В п. 2 ст. 6 ДЕС и специальном протоколе о присоединении оговаривается, что оно не влечет за собой изменения компетенции ЕС и должно быть оформлено так и таким образом, чтобы не затрагивать особую природу права ЕС. Таким образом, из одной юридической фикции выросло еще две.

В ЕС на протяжении многих лет велась ожесточенная полемика по поводу правовых последствий придания Хартии о фундаментальных правах обязательной силы. Великобританию партнерам по ЕС убедить так и не удалось. В конечном итоге она все равно осталась при своем мнении. Отголоском этой полемики стала фиксация в п. 2 ст. 6 ДЕС презумпции, согласно которой присоединение ЕС к ЕКПЧ – а материальные нормы Конвенции не содержат ничего, что не было бы включено в Хартию ЕС, – не наделяет ЕС никакой новой компетенцией по сравнению с той, которая у ЕС уже имеется. Но эта формула, скажем мягко, некорректна. Она создает фиктивную правовую реальность наряду и параллельно с действительной правовой реальностью.

Присоединение ЕС к ЕКПЧ означает, что, как и все остальные участники Конвенции, в случае проигрыша дела в Страсбургском суде, интеграционное объединение принимает на себя обязательство осуществлять меры общего характера, которые могут понадобиться для того, чтобы сходные правонарушения не повторялись в будущем. Понятно, что осуществление мер общего характера сопряжено с внесением изменений в действующее законодательство, если его правомерное применение привело к нарушению Конвенции. Оно может потребовать разработки новых процедур исчерпания средств правовой защиты и обеспечения прав личности. В целом, того или иного институционального строительства. Оно предполагает проведение определенной нормотворческой работы в области защиты прав человека, как бы такая работа не именовалась по внутреннему праву, как бы она не камуфлировалась.

В этой ситуации возможны только два варианта. Либо у ЕС соответствующая компетенция уже имеется. Но тогда формулировка из п. 2 ст. 6 ДЕС никакой смысловой нагрузки не несет. Либо соответствующая компетенция появится у ЕС в полном объеме только после того, как он проведёт необходимую работу по подготовке к присоединению к ЕКПЧ, и будет вытекать из тех обязательств, которые он примет на себя с момента ратификации Конвенции. Но тогда формулировка раздваивает правовую реальность. Она ни в коем случае не может противоречить обязательствам ЕС, вытекающим из участия в ЕКПЧ. Ведь Лиссабонский договор прямо предусматривает, что ЕС может присоединяться к ЕКПЧ. Расхождения между первичным правом ЕС и Конвенцией отсутствуют. Значит, она исходит из презумпции того, что может существовать только в виртуальной юридической реальности.

Являясь юридической фикцией, разбираемая формулировка нисколько не мешает ни присоединению ЕС к ЕКПЧ, ни его функционированию в режиме, отвечающем требованиям Европейской системы защиты прав человека. Вместе с тем, она не может не накладывать отпечаток на позицию, занимаемую Европейской Комиссией на переговорах о присоединении. Для Комиссии становится критически важным не допустить такого оформления участия ЕС в ЕКПЧ, при котором интеграционному объединению приходилось бы менять свое законодательство под влиянием постановлений Страсбургского суда и под контролем КМСЕ. Фактически ей вменяется в обязанность отыскать такой формат участия в ЕКПЧ, при котором до разбирательства по существу в Страсбургском суде допускались бы только иски о возможном нарушении Конвенции, состоящем в неправомерном применении нормы права ЕС, а нарушения, состоящие в правомерных действиях по праву ЕС, до ЕСПЧ не доходили. То, насколько такой формат соответствует идеологии Европейской системы защиты прав человека, устоявшимся традициям и представлениям, наконец, абстрактным надеждам на то, что и после присоединения будет обеспечено равноправие сторон ЕКПЧ, Европейскую Комиссию мало заботит. Чем-то всегда приходится жертвовать. А фактическое выведение внутреннего законодательства из-под международного контрольного механизма, при сохранении видимости обратного, является для нее, бесспорно, гораздо более важным приоритетом.

Обозначенная задача важна для Европейской Комиссии уже в силу п. 2 ст. 6 ДЕС. Однако она превращается для нее в безусловный императив в свете других требований учредительных договоров и протоколов к ним: об оформлении присоединения таким образом, чтобы не затрагивались целостность и специфика правовой системы и правового порядка ЕС. Это еще одна фикция. Естественно, что ЕСПЧ и КМСЕ призваны указывать участникам Конвенции на любые недочеты в функционировании их судебной и правовой системы. Предназначение Европейской системы защиты прав человека как раз в том и состоит, чтобы через устранение отдельных нарушений Конвенции подталкивать всех ее участников к такому совершенствованию своего внутреннего права, при котором выявленные нарушения более не повторялись. Но фикция фикцией, а результат, заложенный в учредительных договорах Европейской Комиссии надо получить. Как – обезопасив Брюссель от контроля со стороны Страсбургского суда и КМСЕ за соответствием внутреннего прав ЕС требованиям Конвенции и отдав им «на откуп» лишь правоприменительную практику. Причем также не в полном объеме, а весьма и весьма дозировано.

Может показаться, что цель недостижима. Ведь она откровенно противоречит тому, как работает Европейская система защиты прав человека, как она построена, в чем состоит ее предназначение. Однако весь фокус заключается в том, что отнюдь нет. Вот все еще невнятно провозглашаемому принципу равенства участников ЕКПЧ противоречит. А Европейской системе защиты прав человека – ни в малейшей степени. Для нее главное – субсидиарность. То есть, чтобы Конвенция соблюдалась, чтобы за возможным нарушением ее положений, в тех случаях, когда оно действительно имеет место, следовало восстановление нарушенных прав человека. Ей не важно, кем и на каком уровне оно обеспечивается. На уровне участника ЕКПЧ – прекрасно. Именно он несет основную ответственность за соблюдение прав человека. Весь международный механизм контроля – не более чем надстройка. На уровне международных механизмов – тоже годится. На то они и создавались.

А у ЕС есть все предпосылки для того, чтобы самостоятельно корректировать правоприменительную практику, устранять правовые последствия нарушений ЕКПЧ, обеспечивать работу ЕС в автономном режиме соблюдения предписаний Конвенции. Для этого ему нужно лишь в чуть большей степени задействовать потенциал судебной системы ЕС, достроив ее дополнительными процедурами. Судебная система ЕС очень неплохо отлажена. Она эффективна. Пользуется колоссальным авторитетом. Вносит весомый вклад в обеспечение надлежащего применения и толкования права ЕС и его поступательное развитие. Более того, представления о том, что Суд ЕС не является судом по правам человека давно уже не более чем очередная юридическая фикция. Конечно же, он выступает в качестве такового. Кроме того, что он исследует аргументацию о возможном нарушении прав человека и соответствующих положений ЕКПЧ при рассмотрении исков по существу, он давно уже функционирует в режиме суда по правам человека по жалобам о незаконном выдворении, экстрадиции и другим категориям дел, имеющим отношение к пространству свободы, безопасности и законности. Более того, Суд ЕС работает по специально созданной в этих целях чрезвычайной (ускоренной) процедуре, с назначением дежурных судей и т.д. В этом плане у Страсбургского и Люксембургского суда особенно много общего.

Значит, для того, чтобы вывести внутренний правовой порядок ЕС из-под удара, т.е. из-под Страсбурга, добиться полной видимости подчинения ЕС Страсбургскому суду и КМСЕ и в то же время обеспечить адекватное применение ЕКПЧ в качестве ее участника, ЕС нужно всего два ингредиента. Они заключаются в том, чтобы любые дела о правомерном применении нормы права ЕС до ЕСПЧ сначала рассматривались Люксембургским судом, а в отношении жалоб на институты, органы и организации ЕС в полном объеме действовало стандартное требование исчерпания внутренних средств правовой защиты. В переводе на общедоступный язык это означает – чтобы Суд ЕС всегда имел первое слово. Чтобы он, а не кто-то другой (ЕСПЧ или КМСЕ) решал вопросы толкования и действительности законодательства ЕС под углом зрения соответствия ЕКПЧ, давал указания государствам-членам о тех шагах, которые им нужно предпринять, и устранял нарушения Конвенции как бы в превентивном порядке, до Страсбурга. Чтобы ЕСПЧ ставился перед свершившимся фактом наличия авторитетного (более того, прецедентного по отношению к нему самому) заключения Суда ЕС. Риск того, что Страсбург будет «бодаться» с Брюсселем и Люксембургом если и не равен нулю, то, по крайне мере, стремится к нему.

И переговорщики Европейской Комиссии такую схему не только придумали, но и внесли на рассмотрение неформальной рабочей группы и Руководящего совета по правам человека, и в основных чертах согласовали. Называется она процедурой соответчика. Под углом зрения разобранных выше юридических фикций, она обслуживает интересы ЕС просто-таки гениально. Суть процедуры соответчика. Если жалоба на государство-члена ЕС затрагивает вопросы толкования и применения нормы права ЕС, Брюссель получает право вступить в дело не в качестве третьей стороны, а полноправного ответчика, и до рассмотрения иска по существу – прогнать его через Суд ЕС. Как – ЕС сам установит соответствующую процедуру. Никакой конкуренции юрисдикций не возникнет. По всем категориям дел, в которых заинтересован ЕС, – вытекающих из применения нормы права ЕС государствами-членами и подаваемых против ЕС – Суд ЕС оказывается первой инстанцией, спорить с которой ЕСПЧ вряд ли захочет.

Приходится констатировать, таким образом, что «кушать подано». Вопрос из плоскости юридических фикций по праву ЕС перенесен в совершенно иную плоскость – как к предложенной и в основном одобренной схеме относиться.

Игра в поддавки

Как видим, ЕС разыграл большую, элегантную, в чем-то даже красивую партию. Причём он даже не все козыри достал из рукава. У него в загашнике сохраняется страховочная сеть на случай неуступчивости партнёров – положения учредительных договоров об исключительной компетенции Суда ЕС по делам о толковании и применении внутреннего права ЕС, частью которого ЕКПЧ автоматически становится после завершения процедуры ратификации.

А что же государства-члены ЕС и страны, не входящие в интеграционное объединение? Они пока играют в совершенно другую игру. Она хорошо известна всем с детских лет и называется поддавки. Самую первую и, по всей видимости, капитальную уступку ЕС они сделали, согласившись с тем, что Брюссель не будет вступать в Совет Европы. Обидно, что такой вариант серьёзно даже не рассматривался под предлогом того, что вступать или не вступать в международную организацию является внутренним делом потенциального члена, в данном случае ЕС. Это совершенно неверно. До сих пор ЕКПЧ квалифицировалась в качестве закрытого соглашения. Его участниками могли стать только члены СЕ. Чтобы добиться права на участие в ЕКПЧ, они должны были доказать соответствие своего внутреннего правового порядка высоким критериям членства – очевидно, что ЕС как наднациональная структура до них не дотягивает, – и взять на себя определенные обязательства. Все новички СЕ, включая Россию, через такую процедуру проходили. Кроме того, Уставом СЕ фактически предусматривается возможность использования механизма санкций. ЕС от мороки, связанной с вступлением, и согласования дополнительных обязательств, которых могли бы накидать очень много (причем как свои, так и чужие), избавили. Из-под механизма санкций изъяли. Тем самым, без каких-либо оснований сделали в отношении ЕС, по сравнению с государствами-членами, очень большие и, как представляется, неоправданные поблажки. Но, что обиднее всего, изначально поставили ЕС в привилегированное положение, упустив шанс выровнять права и обязанности ЕС и других, стандартных участников ЕКПЧ, зафиксировать действительное, а не мнимое равенство сторон ЕКПЧ, кем бы они в действительности ни являлись.

Освободив ЕС от необходимости вступать в СЕ, государства-члены сделали всем весьма сомнительный подарок – фактически они запутали большинство вопросов, относящихся к техническим, процедурным и финансовым аспектам присоединения ЕС к ЕКПЧ. Дело в том, что в организационном плане контрольный механизм ЕКПЧ теснейшим образом связан с Советом Европы. Его Парламентская Ассамблея выбирает судей ЕСПЧ. Представители сторон ЕКПЧ заседают в КМСЕ как органе контроля над исполнением участниками Конвенции постановлений ЕСПЧ. Государства-члены СЕ вносят вклад в бюджет ЕСПЧ, соответствующий их доле в бюджете СЕ. Теперь по всем этим вопросам придётся принимать ущербные решения. Другими они быть просто не могут. Проиллюстрирую это на одном из наиболее элементарных примеров. Европейская Комиссия хотела бы, чтобы судья ЕСПЧ от ЕС выбирался на тех же основаниях, что и все остальные, т.е., чтобы на время выборов в состав ПАСЕ включалась представительная делегация Европарламента. Но тогда судья от ЕС будет избираться иным составом ПАСЕ, нежели все другие судьи. Предположим, делегация Европарламента будет приглашаться для избрания всех судей ЕСПЧ. Но по какому праву – ЕС ведь не является членом СЕ. К тому же связь между ПАСЕ и ЕСПЧ одним лишь голосованием на пленарном заседании не исчерпывается. Депутаты ПАСЕ принимают участие в собеседованиях с претендентами. Они обсуждают общие стандарты отбора. Они заслушивают доклады о состоянии дел с исполнением или, вернее, с неисполнением постановлений ЕСПЧ. Они используют возможности формального и неформального диалога в ПАСЕ для лоббирования более полного и последовательного исполнения и т.д. Даже на этом отдельно взятом примере видно, что государства-члены упустили возможность выйти на естественное, а соответственно и идеальное решение всех процедурных, организационных и иных моментов участия ЕС в механизме ЕКПЧ и создали себе только дополнительную головную боль.

Вторая уступка, на которую пошли государства-участники ЕКПЧ в отношении ЕС, состоит в согласии рассматривать интеграционное объединение для нужд участия в Конвенции в качестве государства. Всюду по тексту Конвенции они решили записать, что там, где раньше говорилось исключительно о государствах, теперь имеются в виду и государства, и ЕС, т.е. что под термином государство понимаются отныне и государства, и ЕС. Во-первых, ничего этого не нужно. Одной статьи из Протокола № 14 к ЕКПЧ, разрешающей ЕС присоединиться к Конвенции, вполне достаточно. Она дает ЕС право присоединиться. Все. Остальное от лукавого.

Во-вторых, попытка утверждать, что мораль, безопасность, чрезвычайное положение и другие базовые понятия ЕКПЧ в контексте государств и интеграционного объединения могут быть идентичными, совершенно несостоятельна. Для юридических текстов подобные фантазии недопустимы. Другое дело, что Европейской Комиссии, наверное, хотелось бы, чтобы в этом отношении ЕС приравняли к государственному образованию. ЕС, вернее, Европейская Комиссия от этого, несомненно, выиграет. Но не право.

В-третьих, утверждать, что ЕС и государства-члены являются одинаковыми участниками ЕКПЧ – значит грешить против истины. Это уже не юридическая фикция. Это театр абсурда. И достраивание механизмов ЕКПЧ процедурой соответчика указывает на это со всей определенностью.

Третья уступка, сделанная государствами в пользу ЕС, связана с фактическим отходом от принципа равенства прав и обязанностей участников ЕКПЧ, хотя он номинально и прокламируется, и предоставлением ЕС привилегированного статуса. Причем абсолютно во всем, что касается функционирования Европейской системы защиты прав человека. ЕС разрешили не вступать в СЕ. Для него изобрели специальную процедуру выборов судьи ЕСПЧ. ЕС, скорее всего, позволят замкнуть на себя судопроизводство по делам против других участников ЕКПЧ. Все сделано для того, чтобы Суд ЕС мог вклиниваться в процедуру разбирательства.

Но самая большая уступка со стороны государств-участников ЕКПЧ делается ЕС в случае согласия на процедуру соответчика, которое, по большому счету, уже получено. Ведь эта процедура, будучи безукоризненной под углом зрения субсидиарности, противоречит не только принципу равенства сторон ЕКПЧ. По своей сути она капитально изменяет всю Европейскую систему защиты прав человека. ЕСПЧ не занимается абстрактной проверкой национальных законодательных актов на их соответствие Конвенции. Ему поручено проверять, были ли допущены нарушения в отношении конкретного лица. Если такие нарушения инкриминируются конкретному государству-ответчику, появление на его месте Европейского Союза вряд ли оправданно.

Есть и другой момент. Заявителю сражаться с государством проще, понятнее и привычнее, чем с такой махиной, как Европейская Комиссия. Вроде бы, Европейская система защиты прав человека всегда интересовалась маленьким человеком, угнетаемым молохом власти, а не обслуживанием интересов потенциальных ответчиков. И утверждения о том, что заявитель выгадает, если будет судиться с «правильным» ответчиком, и быстрее сможет добиться восстановления нарушенного права, не срабатывают. Это обязанность проигравшей стороны по возможности быстро и в полном объеме восстановить нарушенное право, кем бы ответчик ни был – государством или интеграционным объединением.

Выводы

Подведем черту. Первые наброски соглашения о присоединении ЕС к ЕСПЧ уже подготовлены. Пусть добиться прогресса на переговорах оказалось намного сложнее, чем ожидалось, какие-то куски текста уже согласованы*6. Развязки найдены. Переговорщики и представляемые ими стороны в какой-то степени ангажировались. В этих условиях возможности для маневра ограничены. Отыгрывать назад сложно.

И, тем не менее, если остаётся хотя бы малейшая возможность, следует попытаться поставить вопрос о предварительном вступлении ЕС в Совет Европы как создающем оптимальные условия для участия ЕС в ЕКПЧ.

Если переговоры по каким-либо причинам будут пробуксовывать, стоило бы поставить вопрос о целесообразности присоединения ЕС к ЕКПЧ в одностороннем порядке, без заключения сложного, противоречивого и далеко не безупречного международного соглашения. Процедурные, организационные, технические, финансовые моменты – все можно было бы оформить соответствующими решениями КМСЕ или предусмотреть в новой версии регламента ЕСПЧ.

От таких капитальных разрушительных нововведений, как процедура соответчика, если еще не поздно, лучше было бы отказаться, если только это не поставит под угрозу саму возможность участия ЕС в ЕКПЧ.

Если же по тем или иным причинам не получится, желательно вести дело к минимизации ущерба от её введения. Вызванные ею отрицательные последствия в какой-то степени можно было бы демпфировать за счет предоставления ЕСПЧ и заявителям необходимой дискреции в отношении использования процедуры соответчика.

И главное – важно было бы поставить вопрос о прямом включении в текст соглашения о присоединении положения, согласно которому исключительная юрисдикция Суда ЕС, предусматриваемая учредительными договорами, ни при каких обстоятельствах не распространяется на толкование и применение ЕКПЧ*7.

*1 Журнальная версия выступления на IX ежегодной Всероссийской научно-практической конференции «Актуальные проблемы современного международного права», посвященной памяти профессора И.П. Блищенко – Блищенковских чтениях Российского университета дружбы народов (РУДН). М., 8-9 апреля 2011 г.

*2 Хотя следить за происходящим из официальных источников можно по сайтам Совета Европы – http://www.coe.int

*3 Решение 1085-го заседания КМСЕ на уровне постпредов от 26 мая 2010 г.

*4 Согласно принятой в СЕ аббревиатуре – CDDH-EU.

*5 Doc. CDDH-EU(2011)05, Strasbourg, 25.02.2011. Projet de rapport explicatif de l'accord d'adhesion de l'Union Europeenne a la Convention Europeenne des Droits de l'Homme. 6-eme reunion du Groupe de travail informel du CDDH sur l'adhesion de l'Union Europeenne a la Convention Europeenne des Droits de l'Homme (CDDH-EU) avec la Commission Europeenne. Strasbourg, 15–18 mars 2011 // Explanatory report to the draft agreement on the accession of the EU to the Convention. 6 th working meeting of the CDDH informal working group on the accession of the European Union to the European Convention on Human Rights (CDDH-UE) with the European Commission. Strasbourg, 15–18 March 2011.

*6 Doc. CDDH-EU(2011)06, Strasbourg, 18.03.2011. Rapport de la reunion. 6-eme reunion du Groupe de travail informel du CDDH sur l'adhesion de l'Union Europeenne a la Convention Europeenne des Droits de l'Homme (CDDH-EU) avec la Commission Europeenne. Strasbourg, 15 – 18 mars 2011 // Meeting report. 6 th working meeting of the CDDH informal working group on the accession of the European Union to the European Convention on Human Rights (CDDH-UE) with the European Commission. Strasbourg , 15–18 March 2011.

*7 Это необходимо также для того, чтобы решить коллизию между ст. 55 ЕКПЧ и ст. 344 ДФЕС.

№5(55), 2011