Новые тенденции в развитии права конкуренции ЕС – AstraZeneca
Право конкуренции на сегодняшний день является одной из самых динамично развивающихся отраслей права Европейского Союза. Во многом это связано с динамикой эволюции внутреннего рынка ЕС, которая требует создания оптимальных условий конкуренции на всей его территории. Наряду с правовыми нормами, регулирующими свободное передвижение товаров, услуг, лиц и капиталов, право конкуренции призвано обеспечить наличие общих правил игры для государств-членов и предприятий и содействовать экономическому процветанию ЕС. С развитием внутреннего рынка неизменно повышалась и значимость наднационального законодательства и судебной практики в данной сфере, призванных обеспечить его исправное функционирования путём пресечения определенных видов действий предприятий, способных воспрепятствовать или ограничить конкуренцию на внутреннем рынке.
Регулирование конкуренции относится к сфере исключительной компетенции Европейского Союза, что означает, что лишь институты ЕС могут принимать обязательные нормативно-правовые акты в этой области. Среди этих институтов следует особо выделить Европейскую Комиссию, которая наделена чрезвычайно широкими полномочиями в области права конкуренции. Европейская Комиссия не только активно участвует в законотворческом процессе, но и осуществляет функции антимонопольного органа на уровне ЕС. С этой целью Комиссия осуществляет контроль за слияниями, а также проводит расследования и выносит на их основании имеющие обязательную силу решения (в соответствие с Регламентом Совета 1/2003*1 Комиссия обладает полномочиями запрашивать у предприятий и ассоциаций предприятий необходимую информацию*2 и проводить инспекции). Европейская комиссия вправе не только потребовать от предприятия-нарушителя прекратить противоправное поведение, но может также принимать т.н. «корректирующие меры». Эти меры обязывают предприятия придерживаться определенного поведения на рынке. В исключительных случаях, когда преследуемую цель невозможно достичь с помощью поведенческих предписаний, Комиссия вправе прибегнуть к «структурным» мерам, обязывая предприятия избавиться от части своих активов. Европейская комиссия также вправе накладывать на нарушителей значительные финансовые санкции (до 10% от годового оборота компаний за предыдущий год). Поскольку понятие «предприятия» по праву конкуренции ЕС охватывает не только юридическое лицо, ответственное за нарушение, но и всю группу компаний*3, Комиссия может накладывать штраф до 10% от мирового оборота всего холдинга. Частные лица вправе обжаловать решения Европейской Комиссии в Суде Общей Юрисдикции (бывшем Суде Первой Инстанции) путем подачи иска об аннулировании*4.
В ситуации, когда Комиссия наделена чрезвычайно широкой компетенцией, определяющую роль в обеспечении законности играет такой важный институт, как Суд ЕС. Функции Суда не ограничиваются контролем над законностью принимаемых Комиссией решений – они далеко выходят за эти пределы. Значение судебной практики в области права конкуренции сложно переоценить. Именно Суду ЕС принадлежит главная роль в выработке понятийного аппарата и основополагающих принципов права конкуренции ЕС. Решения Суда дали трактовку таким, закрепленным в учредительных соглашениях понятиям, как «предприятие», «соглашение», «доминирующее положение» и «злоупотребление», имеющим ключевое значение при толковании и применении права конкуренции ЕС.
Практика Суда ЕС во многом послужила основой для выработки регламентов Совета, закрепивших сформулированные Судом ЕС правила в актах вторичного права. И именно она делает право конкуренции столь динамичным и быстро развивающимся.
Курс на построение экономики знаний, провозглашенный Евросоюзом, рост и активное внедрение инноваций нашли свое отражение и в развитии судебной практики. На первое место среди исков прямой юрисдикции в судах ЕС вышли дела по праву интеллектуальной собственности (далее – ИС). Поиск баланса между защитой от нарушения добросовестной конкуренции и подтверждением специальных прав субъектов ИС приобрел первостепенное практическое значение. В ходе соответствующей судебной практике зачастую уточняются и дополняются уже казалось бы устоявшиеся определения и понятия. В числе дел, относящихся к области регулирования права конкуренции, но затрагивающих вопросы интеллектуальной собственности, важное место занимает решение Суда Общей Юрисдикции от 1 июля 2010 года по делу T?321/05 AstraZeneca*5, анализ которого предлагается вниманию читателя.
Специфика этого дела состоит в том, что оно касалось не использования предприятием своих исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности, а злоупотребления компанией административными процедурами с целью не допустить или отсрочить выход на рынок конкурентов.
15 июня 2005 года Европейская Комиссия по итогам пятилетнего расследования вынесла решение в отношении фармацевтической компании AstraZeneca*6 (далее – AZ), наложив на нее штраф в размере 60 млн. евро за злоупотребление доминирующим положением*7.
Незаконное получение Сертификатов дополнительной защиты
Первое нарушение, которое выявила Комиссия, заключалось в том, что AZ предоставила национальным патентным ведомствам вводящую в заблуждение информацию с целью продлить патентную защиту производимых компанией лекарственных препаратов. AstraZeneca рассчитывала приобрести в отношении своего лекарственного препарата Лозек*8, активным компонентом которого выступает омепразол, сертификаты дополнительной защиты (supplementary protection certificate, далее – СДЗ). Эти сертификаты служат для продления исключительных прав, предоставляемых патентом, путем установления дополнительного периода охраны до пяти лет после истечения действия патента. Они были введены для того, чтобы восполнить тот период, когда полученный патент фактически не выполняет своих защитных функций ввиду отсутствия у компании разрешения выпустить товар на рынок.
Дело в том, что получение разрешения представляет собой весьма сложный и длительный процесс, требующий проведения клинических испытаний препарата. В итоге, к тому моменту как компания получит соответствующий сертификат и путем установленной процедуры взаимного признания получит соответствующие разрешения в других государствах-членах ЕС, оставшийся срок охраны может не позволить ей окупить стоимость проведенных исследований. Конкуренты, напротив, смогут воспользоваться результатами исследований и начать выпускать лекарства с тем же активным компонентом. СДЗ предоставляются на то количество времени, которое прошло с момента подачи заявки на патент до получения компанией разрешения от компетентного государственного органа выпустить лекарство на рынок.
Как указала Комиссия в своем решении, AZ систематически предоставляла патентным поверенным, национальным патентным бюро и национальным судам заведомо ложные сведения с целью получить СДЗ на омепразол, притом, что по закону AZ либо не имела право на получение СДЗ, либо имела право на получение СДЗ на меньший срок. Такое поведение, по мнению Комиссии, являлось частью общей стратегии предприятия, разработанной с целью не допустить производителей дженериков (лекарств с модифицированными лечебными компонентами) на рынок*9. Иными словами, AZ стремилась продлить срок патентной охраны, по истечению которого конкуренты могли получить доступ к рынку.
Хотя первое разрешение на выпуск лекарства на рынок было получено компанией в апреле 1987 во Франции, AZ систематически указывало в качестве даты получения первого разрешения в ЕС март 1988, что, в частности, позволило ей незаконно получить СДЗ в Германии.
Выборочная отмена разрешений на выпуск товара на рынок
Второе нарушение, которое выявила Европейская Комиссия, заключалось в подаче AZ запроса в Швеции, Дании и Норвегии для получения разрешения выпускать на рынок препарат Losec в таблетках одновременно с аннулированием действовавшего разрешения на выпуск того же препарата в виде капсул. Дело в том, что Директива Совета 65/65*10 предусматривала охрану данных, которые компании предоставляют для получения соответствующего разрешения, сроком от 6 до 10 лет. После истечения этого срока государственные органы будут принимать уже находящиеся у них данные к сведению при выдаче разрешений на выпуск на рынок в отношении схожих медикаментов. В результате, конкуренты могут воспользоваться упрощенной процедурой получения разрешения без необходимости проведения новых клинических испытаний.
В качестве обязательного условия Директива 65/65 предусматривала, что к моменту подачи заявления по упрощенной процедуре разрешение на выпуск должно ещё находиться в силе.
Действия AZ, по мнению Комиссии, были частью общей стратегии компании, направленной на то, чтобы не допустить или, по крайней мере, отсрочить появление лекарств-дженериков на рынке. AZ стремилась не дать конкурентам воспользоваться упрощенной процедурой, что, во-первых, должно было отсрочить их появление на рынке, и, во-вторых, существенно повысить их издержки. Для этого AZ воспользовалась содержащейся в Директиве лазейкой*11 и аннулировала действующее разрешение, перейдя на выпуск лекарства в другой форме (хотя объективно таблетки были ничем не лучше капсул). Причем сделано это было именно в тех странах, где был шанс, по мнению АZ , не допустить появление лекарств-дженериков на рынке.
В своем решении Комиссия подчеркнула, что согласно принципу свободы предпринимательской деятельности любое предприятие имеет право пользоваться той коммерческой стратегией, которая лучше всего подходит интересам его бизнеса. Тем не менее, этот принцип не является абсолютным и не дает право предприятию ставить под угрозу конкуренцию на рынке.
Решение Суда: изложение аргументов истца
AstraZeneca обжаловала решение Комиссии в Суде Первой Инстанции. Основной тезис AZ касательно первого нарушения заключался в том, что концепция «злоупотребления» является объективной. Соответственно, признание действия злоупотреблением не может основываться на намерениях стороны – важны антиконкурентные последствия этих действий.
Соответственно, намерение получить патент или СДЗ не может рассматриваться как злоупотребление доминирующим положением. Не может рассматриваться в качестве злоупотребления и подача заявления на получение СДЗ, поскольку национальные патентные ведомства могут реагировать по-разному. Так, в Дании AZ было отказано в получении СДЗ, а в Великобритании СДЗ был предоставлен компании лишь на тот срок, который и был положен по закону. В данном случае, по мнению юристов АZ, нельзя говорить о злоупотреблении, поскольку предпринятые AZ действия не могли иметь последствий для конкуренции на рынках Дании и Великобритании. Иначе говоря, подача заявлений на получение СДЗ представляет собой слишком раннюю стадию, чтобы можно было говорить о последствиях для конкуренции.
При этом AZ настаивала на том, что даже сам факт получения СДЗ не может рассматриваться в качестве нарушения. Адвокаты AZ ссылались на решение Суда ЕС по делу Tetra Pak*12, в котором речь шла о получении компанией патента на изобретение, принадлежавшее другому лицу. Суд обозначил, что получение патента может рассматриваться в качестве злоупотребления доминирующим положением, если:
а) последствием такого шага станет усиление уже значительного доминирования предприятия на рынке;
б) рынок характеризуется очень слабой конкуренцией и посему приобретение исключительного права приведет к исчезновению всякой конкуренции на обозначенном рынке.
В данной же ситуации, как подчеркивала AZ, речи об исчезновении всякой конкуренции не было, а потому один факт получения компанией прав интеллектуальной собственности не должен рассматриваться в качестве злоупотребления. Злоупотребление доминирующим положением можно признавать лишь тогда, когда компания обеспечивает правовую охрану принадлежащего ей СДЗ или патента в судебном порядке и данное применение патента соответствует критериям, установленным в деле ITT Promedia *13. В ITT Promedia Суд установил исключительные обстоятельства, при которых судебные преследования могут рассматриваться в качестве злоупотребления доминирующим положением. Первое – что подача иска не может рассматриваться как попытка установления прав предприятия и, таким образом, служит лишь для того, чтобы досадить противной стороне. Второе – подача иска является частью плана, целью которого является устранение конкуренции*14.
Соответственно, по мнению AZ для признания злоупотребления необходимо если не принудительное исполнение, то, по крайней мере, угроза принудительного исполнения СДЗ.
Наконец, истец заявил о том, что национальные законодательства предусматривают аннулирование регистрации патентов или СДЗ в случае, если при подаче были допущены ошибки. Соответственно, существуют средства правовой защиты, позволяющие конкурентам добиться признания патентов или СДЗ недействительными и даже, в некоторых случаях, требовать возмещения убытков в судебном порядке. В этом плане использование средств правовой защиты права конкуренции для установления санкций за приобретение патентов или СДЗ представляется недопустимым в случае отсутствия последствий предпринятых действий на конкуренцию.
Решение Суда: изложение вопросов права
Суд, солидаризировавшись с позицией Комиссии, не согласился с подобной оценкой. В своем 162-хстраничном решении он отклонил требования AZ об отмене решения Комиссии, удовлетворив её претензии лишь в небольшой части*15, и уменьшил наложенный штраф с 60 до 52,5 млн. евро. Как подчеркнул Суд общей юрисдикции, предоставление государственным органам вводящей в заблуждение информации, позволяющей получить исключительные права, на которые у предприятия нет прав, несовместимо с особой ответственностью доминирующего предприятия не нарушать конкуренцию путем поведения, выходящего за рамки добросовестной конкуренции.
Как было им подчеркнуто, тот факт, что злоупотребление доминирующим положением является объективной концепцией, не значит, что намерения предприятия не имеют значения – это важный фактор, который Комиссия обязана учитывать.
Суд также отверг тезис о том, что в Великобритании и Дании нарушений не было, поскольку патентные ведомства этих стран отказали AZ в предоставлении СДЗ. Суд полностью поддержал аргументацию Комиссии, согласно которой, когда установлено, что поведение предприятия по своей природе способно ограничить конкуренцию, квалификация его в качестве злоупотребления не может зависеть от действий третьих лиц. Соответственно, злоупотреблением должна признаваться именно подача заявлений на получение СДЗ.
Как указано в решении, нет необходимости для установлении факта злоупотребления, чтобы предприятие обеспечило правовую охрану своих прав в судебном порядке, поскольку одного обладания патентом или СДЗ, как правило, уже достаточно, чтобы конкуренты не предпринимали попыток выйти на рынок, поскольку закон обязывает их не нарушать исключительные права*16. Нельзя для признания злоупотребления доминирующим положением заставлять конкурентов нарушать закон, тем более что они далеко не всегда обладают необходимой информацией для оспаривания действительности выданного патента или СДЗ.
Суд также постарался четко разграничить ситуацию в деле AZ и деле Tetra Pak*17, где речь шла о приобретении доминирующим предприятием компании, владеющей исключительными правами на объекты ИС. В частности, он разъяснил, что является единственным способом эффективно конкурировать с доминирующим предприятием*18.
Наконец, аргумент о существовании средств правовой защиты в законодательстве об интеллектуальной собственности был также им отвергнут. Как постановил Суд Общей Юрисдикции, в случае, когда поведение предприятия подпадает под действие законодательства о конкуренции, нормы права конкуренции должны применяться независимо от существования специальных средств правовой защиты, характерных для системы получения патентов. Это связано ещё и с тем, что законодательство о конкуренции и законодательство об интеллектуальной собственности преследуют разные цели.
Суд полностью поддержал Комиссию и в отношении второго нарушения, установив, что в отсутствие оснований, связанных с защитой законных интересов предприятия, вовлеченного в конкуренцию on the merits, или в отсутствие объективного оправдания доминирующее предприятие не может использовать содержащиеся в административных процедурах лазейки, чтобы воспрепятствовать или затруднить доступ конкурентов на рынок*19.
Анализ решения
1. Как справедливо отмечает юрист Матео Негринотти*20, одна из наиболее интересных особенностей этого дела заключается в том, что до этого Суд ЕС рассматривал лишь ситуации, когда права ИС были приобретены предприятиями законно, но использовались в нарушение правил конкуренции (Magill*21, IMS*22, Microsoft*23). В деле AstraZeneca речь шла о злоупотреблении административными процедурами, что позволило предприятию, путем предоставления вводящей в заблуждение информации, приобрести права ИС. Компания умело воспользовалась лазейками патентной системы, чтобы обеспечить себе дополнительное конкурентное преимущество, на которое не имела право. В этой ситуации у Суда уже не было необходимости пытаться сбалансировать необходимость охраны интеллектуальной собственности с требованиями права конкуренции, поскольку действия АстраЗенека априори имели отрицательные последствия не только для конкуренции, но и для инновации, незаконно задерживая выход лекарств с улучшенными свойствами. И вполне логично, что Суд поддержал Европейскую Комиссию.
2. Однако это решение обозначает приверженность Суда достаточно жесткой линии по отношению к доминирующим предприятиям, впервые обозначенной в деле Michelin*24 и накладывающей особую ответственность на доминирующие предприятия. Последние обязаны воздерживаться от действий, выходящих за рамки добросовестной конкуренции (competition on the merits)*25 и негативно влияющих на нее. Соответственно, попытка получить патенты или товарные знаки, на которые доминирующее предприятие не имеет прав (например, регистрация товарных знаков, схожих до степени смешения со знаками конкурентов), может отныне рассматриваться Комиссией и Судом в качестве злоупотребления доминирующим положением.
3. В определенной степени жесткая позиция Суда по делу AstraZeneca контрастирует с его предыдущими решениями по делам Bayer (Adalat)*26 2004 года и GlaxoSmithKline*27 2006 года, в которых Суд стремился учесть особенности фармацевтического рынка, предоставив компаниям больше свободы в отношении отстаивания своих коммерческих интересов. Однако между этими решениями и делом AstraZeneca есть принципиальная разница. В предыдущих решениях речь шла о мерах, принятых компаниями для борьбы с параллельным импортом (когда конкуренты, пользуясь разницей в цене на одно и то же лекарство в разных государствах, закупают его в одном государстве-члене ЕС и импортируют в другое). Поскольку разница в цене на лекарства во многом обусловлена государственным регулированием, такая практика не только наносит серьезный ущерб фармацевтическим компаниям, но и во многих случаях не отвечает интересам потребителей (так, в тех странах, где цена на лекарства невысокая, может возникнуть дефицит товара). В отличие от параллельных импортеров, фактически паразитирующих на фармацевтических компаниях, производители дженериков служат интересам потребителя, выпуская новые товары на рынок. Вступая в игру лишь после истечения срока патентной охраны на лекарства, они способствуют инновации на рынке, заставляя крупные фармацевтические компании вкладывать средства в научные исследования и разработку новых лекарств.
При этом долгое время Суд ЕС проявлял значительную толерантность к параллельным импортерам, считая их чуть ли не «правой рукой» потребителей. Однако в последние 10 лет Суд уделяет всё большее внимание необходимости обеспечения охраны объектам интеллектуальной собственности и в своих решениях в области конкурентного законодательства стремится найти оптимальный баланс между требованиями права конкуренции и охраной ИС. В этой ситуации различный подход Суда к разным коммерческим стратегиям, исходя из преследуемой доминирующей компанией цели, представляется полностью оправданным.
4. Несмотря на то, что те злоупотребления, которые были инкриминированы АстраЗенека, уже вряд ли могут повториться (за время, прошедшее с момента вынесения Комиссией решения, данные процедурные лазейки уже успели устранить), решение по делу AstraZeneca имеет далеко идущие последствия. Прежде всего, оно расширяет концепцию «злоупотребления доминирующим положением», включая в неё использование предусмотренных административными процедурами возможностей (причем, в случае со вторым злоупотреблением речь шла о законном использовании) таким образом, что это может нарушить конкуренцию на внутреннем рынке. Де факто это означает, что Суд не признает наличие каких-либо ограничений для вмешательства права конкуренции (как то, наличие специальных средств правовой защиты в праве ИС). Тем не менее, рассуждения Суда позволяют с уверенностью говорить, что при наличии объективных оснований (т.е. если бы действия AZ были обусловлены соображениями охраны здоровья, безопасности и т.д.) решение определенно было бы другим.
5. Таким образом, расширение понятия «злоупотребление доминирующим положением» в данном случае не будет иметь отрицательных последствий для инновации и не лишает компании стимула получать предусмотренную законодательством ИС защиту в отношении патентов. С другой стороны, обращение в Европейскую комиссию в связи с нарушением права конкуренции ЕС всё больше и больше утверждается как эффективный механизм правовой защиты в дополнение к специальным средствам правовой защиты, предусмотренным, например, законодательством об ИС.
© Кирилл Владимирович ЭНТИН,
аспирант кафедры европейского права
МГИМО (У) МИД России
*1 Council Regulation (EC) No 1/2003 of 16 December 2002 on the implementation of the rules on competition laid down in Articles 81 and 82 of the Treaty, [2003] OJ L 1. P . 1-25.
*3 Согласно концепции single economic entity головная организация и дочерние предприятие образуют единое предприятие.
*4 В соответствии со ст. 263 ДФЕС.
*5 T-321/05 AstraZeneca v. Commission OJ C 271, 29.10.2005 .
*6 Решение Комиссии 2006/857 (дело COMP / A.37.507/ F 3- AstraZeneca ) [2006] OJ L 332/24.
*8 Данный препарат является ингибитором протонной помпы и служит для лечения некоторых желудочно-кишечных заболеваний.
*9 См., в частности, пар. 677 решения Комиссии 2006/857 (дело COMP / A .37.507/ F3-AstraZeneca) [2006] OJ L 332/24.
*10 Council Directive 65/65/EEC of 26 January 1965 on the approximation of provisions laid down by Law, Regulation or Administrative Action relating to proprietary medicinal products OJ 022 09/02/1965. P. 0369-0373.
*11 Условием, согласно которому воспользоваться упрощенной процедурой можно было лишь при наличии действующего разрешения на выпуск лекарств на рынок (в 2004 году это условие было отменено).
*12 Дело T-51/89 Tetra Pak v. Commission [1990] ECR II-309.
*13 Дело T-111/96 ITT Promedia v. Commission [1998] ECR II-2937.
*14 Эти два условия являются кумулятивными.
*15 В частности, касательно второго нарушения, он не согласился с выводами Комиссии, что отмена регистрации отрицательно сказалась на параллельном импорте.
*17 Дело T-51/89 Tetra Pak v. Commission [1990] ECR II-309.
*20 Negrinotti M. Abuse of regulatory procedures in the AstraZeneca case // E.C.L.R., 2008, Issue 8.
*21 C-241-2/91 P, RTE & ITP v. Commission (Magill) [1995] ECR I-743, [1995] 4 CMLR 718.
*22 C-481/01, IMS Health G,bH & Co OHG v. NDC Health GmbH & Co KG [2004] ECR I-5039, [2004] 4 CMLR 1543.
*23 T-201/04 Microsoft v. Commission [2007] ECR II-3601.
*24 Дело 322/81 Michelin v. Commission [1983] ECR 3461.
*25 То есть конкуренции, основанной на большей эффективности, более высоком качества продукции или лучшей коммерческой стратегии предприятия.
*26 Дело C-2/01P и C-3/01 Bundervervand der Arzneimittel-Importeure eV (BAI) and Commission of the European Communities v. Bayer AG (Adalat) [2004] ECR I-23.