Великобритания блокирует люксембургские инвестиции в месторождения Северного моря:
нарушена ли свобода движения капитала?*1
В марте 2015 года Соединенное королевство заявило о готовности принять меры, направленные на лишение люксембургской компании, принадлежащей российскому инвестору, контроля над купленными ей британскими газовыми месторождениями.
Это не первый случай, когда Великобритания проявляет настороженность по отношению к иностранным инвестициям в свой энергетический сектор. Около десяти лет назад, в 2006 году, правительство Соединенного королевства с опаской отреагировало на планы российской компании приобрести долю участия в капитале британской газораспределительной фирмы Centrica, и даже обсуждало возможность принятия специального запретительного законодательства. Тогда сделка покупки акций Centrica не была осуществлена. Сейчас же фактически речь идет о перспективе лишения инвестора тех активов на территории Великобритании, которые им уже приобретены.
Это заставляет усомниться в том, что британский энергетический рынок является по-настоящему открытым для иностранных инвестиций, и побуждает исследовать правомерность действий Лондона с точки зрения европейского и международного права.
История вопроса
2 марта 2015 года была завершена сделка по продаже германским концерном RWE портфеля нефтегазовых активов (RWE Dea AG) люксембургскому инвестиционному фонду LetterOne Holding S.A., принадлежащему российскому предпринимателю Михаилу Фридману. В проданный портфель, включавший нефтегазовые активы в 17 странах мира, вошли 12 британских газовых месторождений, расположенных на шельфе Северного моря, на долю которых приходится около 5% общего объема добычи газа в Соединенном королевстве. Сделка получила необходимые антимонопольные разрешения на национальном уровне и на уровне ЕС как слияние «европейского масштаба».
Но 28 февраля, за два дня до закрытия сделки, Департамент по энергетике и изменению климата Соединенного королевства (DECC) озвучил озабоченности по поводу «британской части» указанной сделки из-за риска возможного распространения в будущем санкций ЕС на LetterOne, то есть на лицо, которое в настоящее время под санкции не подпадает. По мнению британского ведомства, если санкции ЕС будут распространены на это лицо, то это окажет негативное воздействие на добычу углеводородов на соответствующих месторождениях и создаст «серьезные риски для здоровья, безопасности и окружающей среды».
Несмотря на то, что LetterOne предложил конкретные меры по минимизации указанных рисков (выделение британских месторождений в отдельное юридическое лицо, подконтрольное голландской компании), DECC заявил о недостаточности этих мер, и пригрозил потребовать от LetterOne продажи британских нефтегазовых активов «подходящему третьему лицу».
4 марта DECC повторно заявил, что если фонд не предложит дополнительных мер по исключению означенных рисков, то ведомство потребует от него продать британские нефтегазовые активы «подходящему третьему лицу».
Аргументы сторон
Нормы английского горного законодательства (в частности, Закон о нефти 1998 года и принятые в его исполнение подзаконные акты) наделяют DECC весьма широкими полномочиями в лицензионной сфере как на стадии выдачи лицензий, так и на стадии осуществления лицензируемой деятельности. Так, DECC вправе определять обязательные условия лицензий на пользование недрами и контролировать их выполнение, а также отзывать лицензии в случае неисполнения их условий. При определении условий лицензий DECC вправе руководствоваться широким набором соображений «публичного интереса», включающим национальную безопасность, общественное здоровье, безопасность транспорта, защиту окружающей природной среды, безопасность промышленных объектов, плановое управление углеводородными ресурсами (Регламент Соединенного королевства1995 года о лицензировании недропользования).
Хотя смена собственника компании-лицензиата (как в рассматриваемом случае), не требует согласования с DECC, ведомство вправе, если не удовлетворено кандидатурой нового собственника, потребовать от него продажи долей участия в компании-лицензиате лицу, устраивающему DECС. Если это требование не будет выполнено, DECС вправе отозвать лицензию.
При оценке приемлемости кандидатуры нового собственника DECC располагает широким субъективным усмотрением, но основным критерием является способность компании-лицензиата после смены собственника продолжать эффективное выполнение своих лицензионных обязательств.
В рассматриваемом случае правовая позиция DECC основывается на указанных выше нормах английского законодательства. Применив их, DECC заключил, что переход компании-лицензиата в собственность LetterOne сделает невозможным продолжение ей эффективного выполнения лицензионных обязательств при введении санкций ЕС против LetterOne. При этом DECC счел, что в случае введения санкций будет нанесен ущерб английскому «публичному интересу». Соответственно, DECC зарезервировал за собой право потребовать от LetterOne перепродажи компании-лицензиата третьему лицу и отзыва лицензии в случае невыполнения этого требования.
В свою очередь, по мнению LetterOne, требование DECC о перепродаже компании-лицензиата третьему лицу и об отзыве лицензии будет незаконной мерой экспроприационного характера. Фонд четко заявил о намерении обжаловать такое требование, если оно будет принято, в суде или международном арбитраже и потребовать соответствующей компенсации.
Правовой анализ
Английское законодательство считается одним из самых дружественных для иностранных инвесторов, так как оно не содержит специальных норм, запрещающих или ограничивающих иностранные инвестиции в экономику в целом и в энергетическую отрасли в частности.
В то же время применение общих норм английского законодательства в рассматриваемом деле может привести к тому, что DECC примет ограничительные меры, которые фактически лишат инвестора из Люксембурга инвестиций на территории Соединенного королевства. Инвестор будет либо принужден к продаже инвестиции (при принятии DECC решения, обязывающего LetterOne продать свои акции в компании-лицензиате) либо будет лишен права извлекать экономическую выгоду из инвестиции (при принятии DECC решения об отзыве лицензии).
В обоих случаях речь идет о государственном вмешательстве в инвестиционные правоотношения. Поскольку эти правоотношения имеют внутрикоммунитарный трансграничный характер (Люксембург – Соединенное королевство), правомерность такого государственного вмешательства будет оцениваться не только с позиций английского законодательства , но также с точки зрения европейского и международного права.
Договор о функционировании ЕС («ДФЕС») предусматривает свободу учреждения и свободу движения капитала (статьи 49 и 63). Данные свободы в максимальной степени распространяются на отношения «инвестор ЕС – принимающее государство ЕС», в меньшей степени на отношения «инвестор из третьей страны – принимающее государство ЕС».
В рассматриваемом деле отношения относятся к первой категории, так как LetterOne должен рассматриваться как инвестор ЕС, несмотря на то, что этот фонд принадлежит предпринимателю из России. Это вытекает из статьи 54 ДФЕС, согласно которой коммерческая компания считается лицом государства–члена ЕС, если она: (i) создана в соответствии с законодательством государства–члена ЕС и (ii) имеет зарегистрированный офис, центральную администрацию или основное место деятельности в ЕС.
Следовательно, LetterOne пользуется максимально возможной свободой учреждения и свободой движения капитала при осуществлении прямых и портфельных инвестиций на территории Соединенного королевства.
Тот факт, что ограничительные меры DECC, в случае их принятия, будут носить недискриминационный характер, само по себе не означает, что свобода учреждения и свобода движения капитала не будут ими нарушены. Обширная практика Суда ЕС показывает, что недискримиационные национальные меры общего характера могут быть признаны нарушающими указанные свободы, если они затрудняют инвестиционные потоки между государствами-членами ЕС или делают их менее привлекательными.
Ограничение государствами-членами ЕС фундаментальных свобод ДФЕС допустимо в виде исключения лишь при выполнении двух условий: во-первых, ограничение вводится в целях «публичного интереса», во-вторых, ограничение соразмерно (пропорционально) для достижения этих целей.
Оба условия трактуются Судом ЕС максимально узко. При этом перечень целей «публичного интереса», которыми могут быть оправданы ограничения в сфере трансграничных слияний «европейского масштаба» (рассматриваемое дело) исчерпывающим образом определен в статье 21 (4) Регламента ЕС о контроле концентрации предприятий №139/2004. Этих целей три: «общественная безопасность», «плюрализм средств массовой информации» и «пруденциальное финансовое регулирование». Руководствуясь указанными целями и при соблюдении принципов права ЕС, государства-члены вправе заблокировать сделку «европейского масштаба», одобренную Европейской комиссией, или перенести одобрение этой сделки с общеевропейского на национальный уровень. Использование иных целей «публичного интереса» зависит от согласия Европейской комиссии.
Основную сложность представляет обоснование второго условия – соразмерности ограничений для достижения заявленной цели. Суд ЕС очень строго следит за тем, чтобы ограничения не вводились в сугубо экономических интересах и чтобы их объем не определялся государствами-членами в одностороннем порядке. Накопленная судебная практика показывает, что ограничительные меры государств-членов признаются незаконными, если для достижения цели «публичного интереса» доступны альтернативные, менее ограничительные меры.
Например, в деле «Комиссия против Испании» (Case C-463/00), решение по которому было вынесено в 2003 г., Суд ЕС признал недействительной норму испанского закона, которая требовала предварительно согласовывать в энергетическом регуляторе Испании приобретение акций национальных энергетических компаний. Испания ссылалась на то, что данная норма, хотя и ограничивала свободу движения капитала, была необходима для обеспечения надежности энергетических поставок. По мнению Испании, эта норма позволяла на предынвестиционной фазе выявлять те угрозы, которые могут возникнуть для национальной энергетической безопасности в случае смены собственников энергетических компаний, и предотвращать эти угрозы посредством запрета соответствующих сделок. Суд не согласился с доводами Испании и счел оспариваемую норму несоразмерной цели обеспечения надежности энергетических поставок. По мнению Суда, у Испании была возможность применить альтернативную, менее ограничительную меру для обеспечения надежности энергетических поставок — механизм последующего контроля.
Механизм последующего контроля как соразмерная ограничительная мера был одобрен Судом ЕС в деле «Комиссия против Бельгии» (Case C-503/99), решение по которому было принято в 2002 г. Суд в этом деле признал правомерность «золотой акции» в газовой компании Distrigaz. «Золотая акция» наделяла Правительство Бельгии правом требовать отмены заключенных сделок по продаже инфраструктурных активов, если эти сделки «негативно затрагивают национальный интерес в сфере энергетики».
Таким образом, в случае введения DECC ограничительных мер против LetterOne, вопрос об их правомерности должен будет рассматриваться с учетом следующих факторов.
Во-первых, ограничения должны быть оправданы одной из целей «публичного интереса», указанных в закрытом перечне статьи 21 (4) Регламента ЕС о контроле концентрации предприятий №139/2004. Скорее всего, DECC в качестве такой цели будет ссылаться на «надежность энергетических поставок» как одну из признаваемых Судом ЕС форм «общественной безопасности».
Во-вторых, DECC должен будет доказать соразмерность ограничений для достижения надежности энергетических поставок. Это будет сделать весьма непросто.
Необходимо будет установить, насколько реален риск введения Евросоюзом санкций против LetterOne, насколько этот риск способен подорвать надежность энергетических поставок в Великобритании, и, наконец, существуют ли менее ограничительные альтернативы для противодействия этому риску, чем принудительная продажа компании-лицензиата или отзыв у нее лицензии. Представляется, что у LetterOne по каждому из этих аспектов будут серьезные контраргументы против позиции DECC.
Что касается оценки риска введения санкций против LetterOne, то пока что санкции не вводились в отношении резидентов ЕС, поэтому, исходя из текущего положения вещей, такой риск представляется незначительным. Кроме того, наступление этого риска полностью находится в сфере контроля Великобритании, так как решение о введении санкций потребует единогласия государств-членов в Совете ЕС. То есть, даже если Великобритания считает, что санкции против LetterOne способны создать проблемы для надежности поставок на ее территории, она сама способна предотвратить такую проблему.
Что касается степени, в которой введение санкций против LetterOne способно подорвать надежность энергетических поставок в Великобритании, то ее оценка будет зависеть от фактических данных, включающих порядок финансирования деятельности компании-лицензиата. При этом в пользу LetterOne, как представляется, может играть то обстоятельство, что Великобритания в ходе антимонопольного согласования сделки в Европейской комиссии не заявила о защите своего «публичного интереса» и не потребовала перевести ее одобрение на национальный уровень, то есть не выразила сомнения в том, что сделка затронет ее «публичный интерес».
В отношении наличия менее ограничительных мер рассмотренная выше практика показывает, что Суд ЕС в целом не склонен одобрять ограничения ex-ante, носящие превентивный характер. Поэтому Суд может счесть несоразмерными требования DECC о продаже акций компании-лицензиата или об отзыве лицензии, выдвинутые до введения санкций ЕС против LetterOne. Если возможны схемы устранения риска после его наступления, то им может быть отдано предпочтение (например, опцион на обратный выкуп акций компании-лицензиата при введении санкций). Также возможны превентивные, менее ограничительные схемы, например формирование фонда для финансирования инвестиционных потребностей компании-лицензиата в случае введения санкций против ее собственника.
В заключение отметим, что правомерность возможных ограничительных мер DECC будет оцениваться также с позиций международного права, прежде всего, Договора к энергетической хартии 1994 года, который запрещает подвергать иностранные инвестиции экспроприационным и квази-экспроприационным мерам без соблюдения ряда условий, включающих выплату «быстрой, достаточной и эффективной компенсации», соответствующей рыночной стоимости инвестиций.
Иван ГУДКОВ, к.ю.н.,
доцент кафедры правового регулирования ТЭК
МИЭП МГИМО (У) МИД России
*1 Настоящая статья отражает личную точку зрения автора и не представляет официальную точку зрения какого-либо учреждения или организации.