Энергетический диалог России и ЕС: актуальные политико-правовые проблемы*


Когда речь заходит об отношениях между Россией и Евросоюзом («ЕС») в энергетической отрасли, часто указывают на их взаимозависимый, но при этом сложный характер.

Сложность состоит в том, что это отношения между производителем энергоресурсов и их покупателем, субъектами с разными экономическими интересами, отличающимися политическими режимами и правовыми системами. В то время как Россия желает наиболее эффективным образом извлекать из продажи невозобновляемых ресурсов природную ренту в целях своего социально-экономического развития, Евросоюз заинтересован в максимальном снижении цен на импортируемую энергию, чтобы увеличить свою конкурентоспособность на мировой арене. Россия, как многие другие страны-экспортеры энергии держит курс на усиление государственного контроля над нефтегазовым сектором, а Евросоюз преследует цель расширения прав доступа к природным ресурсам.

Взаимоотношения России и ЕС в газовой отрасли отличаются самым комплексным характером. Здесь наиболее выпукло проявляется как фактор «непохожести» (с одной стороны, вертикально-интегрированная газовая отрасль России, с другой стороны, разъединенная газовая промышленность ЕС), так и фактор взаимозависимости. Более сорока лет Россия и Европа скованы крепкими «трубопроводными объятиями». Такие прочные долгосрочные отношения заслуживают сравнения с семейными. И, как случается в жизни каждой семьи, иногда эти отношения омрачаются периодами недопонимания. Однако, поскольку после стольких лет, проведенных вместе, разводиться уже слишком поздно, да и накладно, стороны не имеют другого выхода, кроме как находить компромиссы для преодоления возникающих трудностей.

Сейчас отношения России и ЕС в целом и в энергетике, в частности, переживают весьма непростой период. На поверхности находится ряд широко обсуждаемых, в том числе на самом высоком уровне, проблем энергетического сотрудничества: Третий энергетический пакет ЕС, ряд положений которого Россия оспаривает в Органе по разрешению споров ВТО, предъявленные Европейской комиссией («Комиссия») претензии к содержанию межправительственных соглашений по проекту «Южный поток» и ведущееся ей же антимонопольное расследование деятельности Группы Газпром в Центральной и Восточной Европе.

Хотя риторика сторон по данным проблемам носит подчас весьма жесткий характер, возможности для поиска компромиссов сохраняются. Если в 2009-2011 годах в Евросоюзе был переизбыток предложения сжиженного природного газа («СПГ»), то уже с 2012 года мощности регазификационных терминалов простаивают (в 2012 были загружены менее, чем на треть)[1], так как поставщики СПГ ушли на премиальные азиатские рынки; уровень добычи газа в Европе стремительно снижается из-за геологических проблем на голландском Гронингенском месторождении и исчерпания ресурсов месторождений Северного моря; проекты по добыче нетрадиционного газа в Евросоюзе не имеют в обозримой перспективе шансов на успех, при этом США пока что не пускают свой сланцевый газ на сжижение и экспорт, предпочитая стимулировать внутреннюю промышленность, а если и пустят, то не факт, что американский СПГ будет дешевым и пойдет именно в ЕС. Кроме того, «арабская весна» ярко продемонстрировала нестабильность поставок газа из ряда североафриканских стран (Алжир, Египет, Ливия), традиционно снабжавших Европу трубопроводным «голубым топливом», а техногенная катастрофа на японской «Фукусиме» привела к введению в некоторых странах ЕС запрета на использование атомной энергии. Все эти факторы указывают на то, что российский трубопроводный газ играет сейчас и будет в обозримом будущем играть жизненно важную для европейского потребителя роль. Поставляя газ по долгосрочным контрактам со значительным уровнем гибкости, российский поставщик выступает гарантом надежности газоснабжения ЕС. Не случайно доля Газпрома на рынке импортных поставок газа в Евросоюз за прошедший 2013 год достигла рекордного уровня в 30%[2].

На таком фоне России и Евросоюзу удалось вплотную подойти к разрешению одного из самых острых спорных вопросов сотрудничества в газовой отрасли: правилам использования проекта «ОПАЛ», который является наземным продолжением морского газопровода «Северный поток» на территории Германии. Как известно, предметом спора был установленный Комиссией в 2009 году для Газпрома запрет использовать более чем наполовину построенные за его же средства транзитные мощности «ОПАЛ», несмотря на отсутствие альтернативных Газпрому поставщиков в точке входа в данный газопровод[3]. Согласно выдвинутым Комиссией требованиям, этот запрет мог быть снят лишь, если Газпром стал бы продавать три миллиарда кубических метров газа в год на открытом аукционе на утвержденных регулятором условиях (так называемая «программа продажи газа» — “gas release program”). По замыслу Комиссии, данная программа была призвана улучшить конкурентную среду на рынке Чехии. Однако оставалось не ясным ни то, почему это улучшение должно было осуществляться за счет российского поставщика, ни то, каким образом реализация программы продажи газа могла в принципе выполнить поставленную цель. Ведь источник импортной поставки (Газпром) оставался бы неизменным, а купленный на аукционе газ мог бы направляться куда угодно, не обязательно в Чехию, так как внутри ЕС запрещены ограничения свободы движения товаров. Кроме того, программа продажи газа являлась беспрецедентно крупной по объему (в соотношении с объемом спроса на целевом рынке), сроку (22 года), и, что самое важное, представляла собой первую в практике попытку склонить иностранного производителя-экспортера к продаже значительных объемов газа на условиях, утвержденных в административном порядке европейским регулятором. Неудивительно, что выдвинутые Комиссией требования были расценены российской стороной как непропорциональные, необоснованные и неприемлемые, приводящие к простаиванию половины мощностей новой крупной газовой инфраструктуры и серьезным рискам для газоснабжения. Вопрос об использовании мощностей «ОПАЛ» был поднят на самом высоком уровне и стал предметом переговоров в рамках Энергетического диалога России и ЕС, в результате которых в сентябре 2013 года сторонам удалось выработать принципиальное взаимоприемлемое решение, позволяющее полностью загружать мощности «ОПАЛ». Юридическое оформление этого решения должно было быть завершено весной этого года[4], однако данный срок был сдвинут на июль из-за возникших у Комиссии дополнительных вопросов.[5] Хотя найденное сторонами компромиссное решение о полной загрузке газопровода «ОПАЛ» до сих пор не воплощено в жизнь, оно демонстрирует наличие потенциала для сближения позиций и по другим острым вопросам энергетического взаимодействия, рассмотренным ниже.

 

Южный поток

В декабре 2013 года Комиссия публично и в достаточно жесткой форме объявила о том, что двусторонние межправительственные соглашения по данному проекту, заключенные Россией в период с 2008 по 2010 год с шестью государствами-членами ЕС (Австрией, Болгарией, Венгрией, Грецией, Словенией и Хорватией) не соответствуют Третьему энергетическому пакету ЕС и поэтому должны быть либо пересмотрены либо денонсированы[6].. По мнению Комиссии, соглашения нарушают положения Третьего энергетического пакета ЕС о разъединении вертикально-интегрированных газовых компаний (так как производитель и поставщик газа является акционером компаний — операторов «Южного потока»), обязательном доступе третьих лиц (так как вся мощность «Южного потока» отведена под нужды одного заказчика) и регулировании тарифов за транспортировку газа (так как тарифы определяют компании-операторы «Южного потока», а не независимые энергетические регуляторы). Однако, спустя месяц после этого заявления Минэнерго России и Комиссия учредили совместную рабочую группу, которая будет заниматься обсуждением практических вопросов реализации «Южного потока»[7]. Хотя Брюссель и сделал оговорку, что не снимает изначально заявленных требований, а в июне 2014 года заявил официальные претензии по поводу процедуры организации тендера по болгарскому участку «Южного потока»[8], у него есть веские причины для поиска компромиссных решений.

Во-первых, задействованные в проекте «Южный поток» государства-члены ЕС и Энергетического сообщества напрямую связывают с этим проектом свою энергетическую безопасность и социально-экономическое развитие. Проект позволит диверсифицировать маршруты транспортировки газа (что особенно актуально в связи с последними событиями на Украине), принесет миллиарды евро прямых инвестиций, значительные налоговые поступления и создаст новые рабочие места[9]. Кроме того, ряду государств-членов (например, Болгарии) он поможет выполнить введенный Регламентом ЕС №994/2010 стандарт инфраструктурной безопасности «N-1», который требует создания резервных мощностей, позволяющих удовлетворить спрос на газ в случае перебоев с поставками по «единственной крупнейшей газовой инфраструктуре»[10]. Проект жизненно важен для беднейших в Евросоюзе стран Юго-Восточной Европы, экономики которых находятся в глубоком кризисе, из которого Евросоюз их вытащить оказался не способен. Недаром участвующие в «Южном потоке» страны присвоили ему статус проекта «национального значения», дав тем самым «зеленый свет» его скорейшей реализации[11]. Наделение «Южного потока» статусом проекта «национального значения» в принимающих странах произошло на фоне отказа Комиссии включить «Южный поток» (равно как и любой другой проект российского происхождения) в общеевропейский список из 248 инфраструктурных проектов «общего интереса», утвержденный в октябре 2013 года[12]. Таким образом, страны-участницы «Южного потока» четко дали понять, что данный проект отвечает их национальным интересам, и что его блокировка чиновниками Комиссии будет воспринята крайне негативно.

Во-вторых, Брюссель не может игнорировать аргумент Москвы о том, что международное право требует выполнения заключенных межправительственных соглашений в строгом соответствии с их условиями. Действительно, все государства, заключившие с Россией межправительственные соглашения по проекту «Южный поток» являются, как и наша страна, участниками Венской конвенции о праве международных договоров 1969 года, которая, как признает, в том числе, Суд ЕС кодифицировала общеобязательные нормы международного обычного права[13]. Венская конвенция основана на принципе «договоры должны добросовестно выполняться» (статья 26) и запрещает участникам международного договора оправдывать его невыполнение тем, что он не соответствует нормам внутреннего законодательства (статья 27). Поскольку межправительственные соглашения по проекту «Южный поток» заключены на первоначальный фиксированный срок в 30 лет и не предусматривают права их досрочного расторжения в одностороннем порядке, их изменение или досрочное прекращение, по общему правилу, возможно только по взаимному согласию обоих участников. Это вытекает из предписаний пункта 2 статьи 42 Венской конвенции, который указывает, что «прекращение договора, его денонсация или выход из него участника, могут иметь место только в результате применения положений самого договора или настоящей Конвенции». Хотя ЕС не является участником Венской конвенции 1969 года, на основании статьи 3 (5) Договора о Европейском союзе он должен «содействовать строгому соблюдению и развитию международного права, включая выполнение принципов Устава ООН». Следовательно, в той степени, в которой Венская конвенция кодифицирует общеобязательные нормы международного обычного права (что признается Судом ЕС), эти нормы являются обязательными для Евросоюза, кроме того, ЕС не может требовать от своих государств-членов выполнения международно-противоправных действий, таких как денонсация межправительственных соглашений, не предусматривающих права их досрочного одностороннего прекращения. В такой ситуации Брюссель лишен реальных международно-правовых рычагов воздействия на Россию: Комиссия не может добиться изменения или досрочного прекращения межправительственных соглашений без согласия России.

В-третьих, эффективность воздействия Комиссии на участвующие в межправительственных соглашениях государства-члены ЕС в рамках европейского права также ограничена. Комиссия, конечно, может попытаться «наказать» государства-члены ЕС за заключение не соответствующих европейскому энергетическому законодательству межправительственных соглашений, возбудив против них «процедуру о нарушении» (“infringement procedure”) на основании статьи 258 Договора о функционировании ЕС («ДФЕС»). Данная процедура, состоящая из административной и судебной частей, достаточно длительна (ее общая продолжительность может составлять более 5 лет). В ходе данной процедуры Комиссия должна будет доказать, что заключив межправительственные соглашения с Россией, государства-члены нарушили европейское право, а это может оказаться непростой задачей. В качестве весомых контраргументов государствами-членами ЕС могут быть приведены соображения о том, что европейское право признает приоритет заключенных до вступления в ЕС международных договоров (параграф 1 статьи 351 ДФЕС), допускает отклонения от предписаний Третьего энергетического пакета на основании как статьи 36 Третьей газовой директивы, так и статьи 106(2) ДФЕС (касающейся особого режима для предприятий, оказывающих услуги общего экономического значения), закрепляет за государствами-членами исключительную компетенцию по вопросам определения состава своих энергобалансов и структуры энергетических поставок, в том числе из-за рубежа (статья 194 (2) ДФЕС). Наконец, в той степени, в которой межправительственные соглашения регулируют прямые иностранные инвестиции, они подпадают под действие специального режима, установленного Регламентом 1219/2012[14].. Данный Регламент предусматривает гарантии стабильности для международных инвестиционных договоров, заключенных до 1 декабря 2009 года (даты вступления в силу Лиссабонского договора, передавшего прямые иностранные инвестиции в исключительную компетенцию ЕС)

Однако даже если Комиссии удалось бы убедить Суд ЕС в своей правоте и добиться признания того, что государства-члены ЕС, заключившие межправительственные соглашения, нарушили европейское право, практическим конечным результатом такого признания стало бы наложение финансовых санкций на эти государства-члены. При этом они продолжили бы в полном объеме нести перед Россией международно-правовые обязательства по заключенным межправительственным соглашениям, то есть оказались бы в положении «между молотом и наковальней».

Учитывая, что возбуждение процедуры о нарушении в лучшем для Комиссии случае приведет к такой патовой ситуации, а в худшем может закончиться проигрышем в Суде, решение Брюсселя о переходе к тактике переговорного урегулирования, позволяющего обеспечить привлечение масштабных российских инвестиций в газотранспортную инфраструктуру на территории ЕС, представляется вполне логичным, тем более, что колоссальные инвестиционные потребности энергетического сектора ЕС на сегодняшний день не удовлетворяются. Комиссия признает, что текущая инвестиционная активность в ТЭК Евросоюза находится на самой низкой за всю историю отметке[15], а общий объем необходимых капиталовложений в энергетику ЕС на ближайшее десятилетие оценивается в триллион евро, из которой более половины приходится на сети[16].

Становится очевидным, что пришедшие на смену вертикально-интегрированным предприятиям новые «разъединенные» собственники сетевой инфраструктуры Евросоюза (банки и фонды) заинтересованы в «снятии сливок» с существующих сетевых активов, но не в строительстве новых крупных объектов. Денег на закрытие финансового дефицита из казны ЕС также недостаточно: изначально заявленный бюджет программы «Средство соединения Европы» (“Connection Europe Facility”) в 50 миллиардов евро (на энергетику, телекоммуникации и транспорт в период с 2014 по 2020 годы) был урезан почти в два раза.[17] Но даже и эти бюджетные средства могут быть потрачены впустую, если будут вкладываться в бесперспективные проекты «общего интереса», которые постигнет участь «Набукко», похороненного летом 2013 года после долгих лет его активнейшего продвижения Комиссией и вливания в него щедрых бюджетных дотаций. В таких условиях реализация на территории ЕС масштабного проекта «Южный поток», не претендующего на финансирование из бюджетных средств ЕС и не перекладывающего инвестиционное бремя на европейских потребителей заслуживает, как представляется, содействия не только со стороны государств-членов ЕС, но и со стороны институтов Евросоюза.

 

Антимонопольное расследование

Инициированное Комиссией в 2012 году формальное антимонопольное расследование деятельности Группы Газпром на рынке «импортных поставок» (“upstream market”) в восьми государствах Центральной и Восточной Европы (Болгария, Венгрия, Латвия. Литва, Польша, Словакия, Чехия, Эстония), в экспертной среде получило громкое название «антимонопольного дела десятилетия»[18]. Комиссия подозревает Газпром в нарушении статьи 102 ДФЕС: злоупотреблении доминирующим положением в форме раздела рынков, их закрытия и применения «несправедливых» цен[19].

Начатое спустя год после внезапных проверок в европейских офисах Газпрома, это расследование сразу же спровоцировало ответную реакцию российских органов власти, которые четко дали понять, что данное дело не является рядовым, а затрагивает существенные интересы России. В сентябре 2012 года, спустя считанные дни после начала расследования, Президент России принял указ № 1285, обязывающий Газпром получать предварительное согласие Минэнерго России на выполнение требований иностранных органов власти о предоставлении информации, изменении условий коммерческой деятельности и отчуждению активов[20]. В согласии должно быть отказано, если указанные действия нарушают экономические интересы Российской Федерации. В ноябре 2013 года было объявлено, что Правительство России инициировало межправительственные консультации с Комиссией по вопросам расследования, направленные на поиск взаимоприемлемого решения, а в январе 2014 года Минэнерго объявило о проведении первого заседания совместной с Комиссией рабочей группы по данному вопросу[21]. Из публичных заявлений Комиссии следует, что сторонам удалось нащупать компромисс по всем пунктам, кроме претензии в несправедливом ценообразовании, в связи с чем директорат по конкуренции продолжает работать над «обвинительным заключением» (“statement of objections”)[22]. Хотя Комиссия не связана никакими процедурными сроками ни для предъявления «обвинительного заключения», ни для вынесения окончательного решения, она всячески демонстрирует намерение придать данному «приоритетному» делу максимальное ускорение.

Представляется, что активное подключение России к разрешению данной проблемы имеет под собой весьма серьезные основания.

Комиссия впервые решилась на формальное применение антимонопольного права ЕС к долгосрочным контрактам на импорт газа из России. Ранее имевшиеся у Комиссии претензии к контрактам на импорт газа из России и других не входящих в ЕС и ЕЭП стран (Алжира и Нигерии) сводились к «оговоркам о пунктах конечного назначения» и решались сугубо в режиме неформальных урегулирований, по результатам которых принимались взаимоприемлемые решения. Например, по результатам достигнутого в 2003 году урегулирования дела, касавшегося контракта между Газпромом и итальянской ЭНИ, Газпром получил гарантии прямого доступа на итальянский рынок[23]. Сфера применения формальных расследований, обвинительных заключений, запретительных решений, структурных, поведенческих предписаний и оборотных штрафов за нарушения антимонопольного права ограничивалась только «внутриевропейскими» газовыми контрактами. Следует отметить, что в подавляющем большинстве случаев возбужденные Комиссией против европейских «гигантов» (в т.ч. Е.ОН, РВЕ, ЭНИ) дела заканчивались тем, что компании принимали устраивающие Комиссию проконкурентные обязательства (“commitments”), и она закрывала административное производство без вынесения запретительных решений и наложения штрафов. Однако при этом масштаб обязательств, предложенных компаниями «под давлением» связанных с расследованием рисков, был настолько впечатляющим, что, по оценке ряда экспертов, выходил за рамки соразмерности и позволял Комиссии добиться результатов, превосходящих самые жесткие структурные требования Третьего энергетического пакета ЕС.[24]

Дифференцированный подход к «внутренним» и «внешним» контрактам был обоснован. В отличие от «внутренних», «внешние» контракты являются по своей природе инвестиционными, гарантируют странам-экспортерам природную ренту и поставщиками по ним зачастую выступают государственные предприятия, наделенные исключительными правами и реализующие суверенную внешнеторговую политику. Права по данным контрактам подпадают под защиту международных инвестиционных соглашений, а вопросы ренты связаны с признанным международным сообществом принципом постоянного суверенитета над природными ресурсами.

Отход Комиссии от сложившейся десятилетиями практики является тревожным сигналом для всех стран, экспортирующих газ в Евросоюз. У Комиссии может возникнуть соблазн использовать антимонопольное право в качестве инструмента для пересмотра по своему усмотрению устоявшихся «правил игры». Ведь в вопросах применения антимонопольного права у Комиссии еще больше гибкости, чем при реализации энергетического законодательства, а антимонопольная юрисдикция ЕС чрезвычайно широка: распространяется на сделки, исполняемые или имеющие «немедленный, значительный и предвидимый» эффект на территории Евросоюза, даже если они заключены в третьих странах c иностранными лицами [25].

Важно, однако, что экстерриториальная юрисдикция Комиссии ограничена принципом международной вежливости (“international comity”). В силу данного принципа, когда осуществление юрисдикции в отношении иностранного лица требует выполнения «действий, противоречащих его национальному законодательству» или «способно негативным образом затронуть жизненно важные интересы иностранного государства», Комиссия должна проявлять «сдержанность и самоограничение».[26] В свою очередь, в отношении коммерческих операций, осуществляемых иностранными государствами или по их прямому указанию иностранными лицами, у Комиссии в целом отсутствует антимонопольная юрисдикция, так как антитрестовские правила ДФЕС распространяются лишь на самостоятельное поведение предприятий[27]. По этой причине картельные действия государств-членов ОПЕК не попадают под антимонопольные запреты ЕС.

Реакция российских властей на расследование указывает на то, что данные ограничения могут иметь большое значение в рассматриваемом деле. Очевидно, что ключевое подозрение Комиссии – в несправедливых ценах на российский газ затрагивает важные экономические интересы России, поскольку напрямую связано с вопросами природной ренты, которую государство получает от экспорта данного ресурса.

Примечательно, что ценовое подозрение выдвинуто европейским регулятором впервые за более, чем сорокалетнюю историю поставок российского газа в Европу. Как известно, страны Центральной и Восточной Европы с конца 1990-х годов покупают российский газ по долгосрочным контрактам «гронингенского типа», основанным на условии «бери или плати» и «формуле привязки» к цене нефтепродуктов[28]. Формула отражает динамику мировых цен на нефть и пересматривается при изменении рыночных условий по согласию сторон или в арбитражном порядке. То есть контракты позволяют адаптировать цену при помощи коммерческого механизма.

Такой принцип ценообразования соответствует сложившейся практике международной торговли газом, поддерживается ФСЭГ и признается Судом ЕС, который назвал «формульную» цену российского газа в Вайдхаусе (граница Чехии и Германии) «разумной» и «свободной от рыночных искажений».[29] Хотя Суд ЕС дал такую квалификацию в рамках антидемпинговых дел, она по аналогии может быть применима и в антимонопольных делах.

Поскольку цена газа определяется формулой, ни поставщик, ни покупатель не могут повлиять на ее уровень: поставщик принимает на себя риск, связанный с понижением мировых цен на нефть, а покупатель – с их повышением. То есть, даже если поставщик доминирует, он не может в ходе исполнения контракта «навязать» покупателю цену. В свою очередь, на стадии, предшествующей заключению долгосрочного контракта, доминирование поставщика отсутствует, так как он еще не имеет доступа на соответствующий рынок, а решение о предоставлении ему доступа зависит от покупателя, который волен самостоятельно определять состав своего энергетического баланса (покупать газ, нефть, уголь или производить альтернативные источники энергии). Примечательно в этом отношении, что Литва (страна, с жалобой которой в Комиссию связывают начало антимонопольного расследования против Группы Газпром)[30] самостоятельно расширила свою зависимость от углеводородного сырья, когда в ходе вступления в ЕС обязалась закрыть Игналинскую атомную электростанцию.

Считает ли Комиссия, что когда нефть стоила дешево и привязанная к ней цена газа была низкой, она была «справедливой», а когда нефть подорожала, и в ЕС появились «хабы», вдруг стала «несправедливой»? Если Комиссия полагает, что эталоном «справедливой» цены для долгосрочных контрактов является цена сделок на торговых площадках, то она игнорирует объективные различия между разными товарами: газ «в пакете» с услугами по гибкости и надежности (долгосрочный контракт) не может стоить столько же, сколько газ без такого пакета (спотовая сделка).

По экспертным оценкам, дела о несправедливом ценообразовании являются наиболее сложными в антимонопольной практике и прибегать к ним можно лишь в самых крайних случаях, когда открытие рынка для конкуренции в принципе исключено и отсутствуют альтернативные механизмы адаптации ценового поведения доминирующего поставщика.[31] В связи с этим представляется спорной сама постановка вопроса о несправедливом ценообразовании на газ, поставляемый по контрактам, которые допускают возможность изменения ценовой формулы по решению независимого международного арбитража. С точки зрения защиты интересов конечного потребителя газа, выбор иностранного поставщика в качестве «мишени» для ценовых подозрений представляется сомнительным еще и потому, что, по оценкам самой Комиссии, увеличение счетов за электроэнергию и газ в ЕС связано, прежде всего, с повышением внутренних налогов и транспортных расходов (которые в общей структуре счетов на розничном рынке в среднем составляют более 40%).[32]

 Доказывание нарушений в делах о несправедливом ценообразовании является сложнейшей задачей. Статья 102 (а) ДФЕС хотя и относит «установление несправедливых цен покупки или продажи» к случаям злоупотребления доминирующим положением, не содержит критериев определения «справедливой» цены. Практика Комиссии и Суда ЕС по делам о несправедливом ценообразовании весьма ограничена, а в энергетическом секторе такие дела на уровне Евросоюза вообще не рассматривались. Исходя из практики по делам о несправедливом ценообразовании в других секторах экономики, можно сделать вывод, что «несправедливой» считается взимаемая доминирующим поставщиком цена, которая «завышена по причине отсутствия разумной связи с экономической стоимостью товара». В свою очередь, разумная связь с экономической стоимостью товара отсутствует, если доказано, во-первых, что разница между ценой и производственными расходами «завышена», во-вторых, что цена является «несправедливой сама по себе или в сопоставлении с конкурирующими товарами»[33]. При этом в обоих случаях применяются высокие пороги доказывания. Существуют прецеденты, когда двукратное превышение цены товаров доминирующего поставщика над ценой конкурирующих товаров признавалось недостаточным для установления злоупотребления.[34] Высокие пороги доказывания необходимы, чтобы в процессе правоприменения Комиссия не перешла грань, отделяющую поддержание конкуренции от административного регулирования ценовых условий, которое подорвало бы инвестиционную активность.

 Представляется, что рассмотренные выше сложности в совокупности с политико-правовыми ограничителями юрисдикции Комиссии в делах, затрагивающих существенные интересы третьих стран, послужат аргументом в пользу нахождения взаимоприемлемого решения переговорным путем.

 

Кодекс энергетического сотрудничества России и ЕС

Очевидно, что лучшей основой для преодоления существующих и предотвращения новых разногласий в энергетических отношениях был бы обязательный для обеих сторон свод международно-правовых правил энергетического сотрудничества, который позволил бы устранить конфликт законодательств и обеспечить юридическую предсказуемость необходимую коммерческим операторам.

Учитывая, что вопросы энергетического взаимодействия сторон носят насущный характер и не могут быть отложены «в долгий ящик», Россия настойчиво предлагает Евросоюзу заключить секторальные соглашения в сфере энергетики, не дожидаясь пока будет согласовано Новое базовое соглашение. В 2011 году Россия передала в ЕС проект рамочного соглашения о регулировании трансграничной энергетической инфраструктуры, а в 2012 году его обновленный вариант. Однако, похоже, что эти инициативы России пока что не находят поддержки у Брюсселя.

Как представляется, отсутствие прогресса в согласовании правил энергетического взаимодействия России и ЕС вызвано в первую очередь тем, что стороны по-разному воспринимают задачи международных соглашений.

Для России международный договор является инструментом, определяющим взаимно согласованные правила, которые в случае противоречий с внутренним законодательством имеют приоритет. В свою очередь, Евросоюз рассматривает международное право как средство экспорта своего внутреннего законодательства в соседние страны с целью распространения на них своего влияния. «Избалованный» успехами Энергетического сообщества, Евросоюз пытается придерживаться если не аналогичной, то весьма похожей модели при выстраивании отношений с Россией. Комиссия руководствуется установкой, что энергетическое сотрудничество с Россией должно осуществляться «в строгом соответствии с правилами ЕС»[35]. В то же время для России как суверенного государства, не имеющего планов вступать в ЕС, заключение с Евросоюзом соглашения, дублирующего или тем более импортирующего нормы внутреннего законодательства ЕС, было бы равнозначно подписанию «договора присоединения» к предложенным партнером условиям.

Представляется, что разрешение данной коллизии лежит в плоскости поиска политически приемлемых для обеих сторон компромиссов. Как показано выше, нормы ЕС состоят из общих правил и исключений, следовательно, договоренность о сотрудничестве на условиях дозволенных исключений в принципе соответствует законодательству ЕС. Более того, статья 3 (2) ДФЕС прямо наделяет Евросоюз правом заключать с третьими странами международные договоры, которые не только «затрагивают», но и «изменяют сферу действия внутреннего законодательства ЕС», главное, чтобы при этом не нарушались положения учредительных договоров. Перевод международно-правового энергетического сотрудничества с уровня «Россия – отдельные государства-члены ЕС» на уровень «Россия – ЕС» открыл бы для Евросоюза уникальную возможность продемонстрировать свою международную договороспособность в сфере ТЭК и подвести реальный фундамент под свою пока что эфемерную внешнюю энергетическую компетенцию.

Иван ГУДКОВ, к.ю.н.,
доцент кафедры правового регулирования
ТЭК МИЭП МГИМО (У) МИД России




* Настоящая статья отражает личную точку зрения автора и не представляет официальную точку зрения какого-либо учреждения или организации. This article expresses personal view of the author and does not represent an official position of any establishment or organization.

[1] Мощности по приему СПГ в Европе в 2012 г. были загружены менее, чем на треть // http://www.energystate.ru/news/4769.html

[2] Т. Митрова Почему у Газпрома не все так плохо, как могло показаться? // http://slon.ru/economics/pochemu_u_gazproma_ne_vse_tak_plokho_kak_vam_moglo_pokazatsya-1058961.xhtml Доля Газпрома на рынке ЕС взлетела до 30% // Взгляд. 17.02.2014 http://vz.ru/news/2014/2/17/672998.html Share of Gazprom on EU market reached 30% // Vzglad. 17.02.2014 http://vz.ru/news/2014/2/17/672998.html

[3] Decision of the Commission on OPAL pipeline of 12.06.2009 http://ec.europa.eu/energy/infrastructure/exemptions/doc/doc/gas/2009_opal_decision_de.pdf

[4] EC to agree on Russia’s Gazprom access to OPAL pipeline. January 27, 2014 //Oil and Gas Eurasia http://www.oilandgaseurasia.com/en/news/ec-agree-russia%E2%80%99s-gazprom-access-opal-pipeline

ЕК должна до 10 марта принять решение по использованию 100% газопровода OPAL // РБК.06.02.2014. http://www.rbc.ru/rbcfreenews/20140206153008.shtml European Commission shall adopt a decision on 100% utilization of OPAL pipeline // RBK. 06.02.2014 http://www.rbc.ru/rbcfreenews/20140206153008.shtml

10 марта 2014 года Комиссия заявила о том, что требуется дополнительное время для прояснения «дополнительных технических вопросов» в процессе окончательного юридического оформления решения. On March, 10 the Commission announced that it needs additional time to clarify “additional technical issues” in the course of finalization of preparation of the decision.

[5] «Газпром» ожидает проведения аукциона по мощностям газопровода OPAL 15 июля // http://itar-tass.com/ekonomika/1261303

[6] South Stream bilateral deals breach EU law, Commission says // Euractive. 04.12.2013 http://www.euractiv.com/energy/commission-south-stream-agreemen-news-532120

[7] Europe, Russia Set Up Task Force to Proceed With South Stream // Gas Natural Europe. 20.01.2014 http://www.naturalgaseurope.com/europe-russia-task-force-south-stream

[8] Gas Pipeline Wars: The EU Threatens to Obstruct Gazprom’s South Stream Project // Global Research. 10.06.2014 http://www.globalresearch.ca/gas-pipeline-wars-the-eu-threatens-to-obstruct-gazproms-south-stream-project/5386475

[9] South Stream. Energising Europe. Presentation. Brussels, 25th May, 2011 // http://www.south-stream.info/fileadmin/f/press/presentations/25.05.2011-brussels.pdf

[10] Regulation No 994/2010 of the European Parliament and of the Council of 20 October 2010 concerning measures to safeguard security of gas supply and repealing Council Directive 2004/67/EC // OJ L 295/1 [2010]

[11] South Stream pipeline project is designed to strengthen European energy security // http://www.gazpromexport.com/en/projects/6/

[12] Commission Delegated Regulation (EU) No 1391/2013 of 14 October 2013 amending Regulation (EU) No 347/2013 of the European Parliament and of the Council on guidelines for trans-European energy infrastructure as regards the Union list of projects of common interest // OJ L 349/28

[13] Case C-118/07 Commission v Finland [2009] ECR I-10889. Пар.39: «…Венская конвенция 23 мая 1969 года о праве международных договоров…выражает…общее международное обычное право…».

[14] Regulation (EU) No.1219.2012 of the European Parliament and of the Council of 12 December 2012 establishing transitional arrangements for bilateral investment agreements between Member States and third countries. OJ L 351/40.

[15] Energy Challenges and Policy. Commission contribution to the European Council of 22 May 2013. P.3.

[16] Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions “Energy 2020. A strategy for competitive, sustainable and secure energy”. Brussels, 10.11.2010 COM (2010) 639 final.

[17] Agreement on infrastructure funding plan. 27.06.2013. http://www.europeanvoice.com/article/2013/june/agreement-on-infrastructure-funding-plan/77697.aspx

[18] A. Riley Commission v. Gazprom: the Antitrust Clash of the Decade?// CEPS Policy Brief, 31.10.2012 http://www.ceps.eu/book/commission-v-gazprom-antitrust-clash-decade

[19] Press-Release IP/12/937 Antitrust: Commission opens proceedings against Gazprom. 04.09.2012. // http://europa.eu/rapid/.

[20] Указ Президента России от 11.09.2012 №1285 «О мерах по защите интересов Российской Федерации при осуществлении российскими юридическими лицами внешнеэкономической деятельности». The Decree of the President of the Russian Federation of 11.09.2012 No 1285 “On Measures of Protection of Interests of the Russian Federation in the Course of Foreign Economic Activities of Russian Entities”.

[21] «Газпром» предлагает Еврокомиссии мировую по антимонопольному расследованию // Ведомости. 05.12.2013.; Россия и Еврокомиссия создали группу по антимонопольному расследованию против «Газпрома» // Итар-ТАСС. 19.02.2014. Gazprom proposes a settlement to the European Commission in the antitrust investigation // Vedomosti. 05.12.2013; Russia and the European Commission created a task force for antitrust investigation against Gazprom // ITAR-TASS. 19.02.2014.

[22] EU Says Gazprom Not Yet Satisfied Pricing Concerns // The Moscow times. 10.02.2014. http://www.themoscowtimes.com/business/article/eu-says-gazprom-not-yet-satisfied-pricing-concerns/494153.html

[23] Commission reaches breakthrough with Gazprom and ENI on territorial restriction clause. IP/03/1345 of 06.10.2003 // europa.eu/rapid

[24] См. подробнее Гудков И. Антимонопольное регулирование энергетической сферы в Европейском союзе // Энергетическое право. 2012. №1. See I.Gudkov Antimonopoly Regulation of Energy Sector in the European Union // Energy Law. 2012. No.1.

[25] Joined cases 89/85, 104/85, 116/85, 117/85 and 125/85 to 129/85 Ashlstrom and Others v.Commission [1988] ECR 5193 (“Woodpulp Case”); Case T-102/96 Gencor v. Commission [1999] ECR II-753.

[26] Decision of the Commission in “Eastern Aluminium” case. OJ 1885 L921. Хотя в данном решении Комиссия не нашла, исходя из обстоятельств дела, оснований для применения принципа международной вежливости, но признала, что данный принцип способен ограничить ее юрисдикцию. Although in this decision the Commission did not find basis for application of international comity, it recognized that this principle is capable of limiting its jurisdiction.

[27] Case C-198/01 Conorzio Industri Fiammifieri [2003] ECR I-08055

[28] A. Konoplyanik The EU versus Gazprom // Energy Economist. Issue 372. October, 2012 http://www.konoplyanik.ru/ru/publications/articles/509_The_EU_versus_Gazprom.pdf

[29] Judgement of the General Court (Eight Chamber) of 07.02.2013 in Case T-235/08 Acron OAO and Dorogobuzh OAO v. Council of the European Union.

[30] EU launches anti-trust case against Gazprom // EU Observer. 04.10.2013 http://euobserver.com/political/121659

[31] M. Woude Unfair and Excessive Prices in the Energy Sector // European Competition Law Annual 2007.

[32] Commission Staff Working Document Energy Prices and Costs. 22.01.2014. Report. http://ec.europa.eu/energy/doc/2030/20140122_swd_prices.pdf

[33] Case 27/76 United Brands v. Commission [1978] ECR 207.

[34] M.Glader and I.Kokkoris “Excessive Pricing” in EU Competition Law in Volume V Abuse of Dominance Under Article 102 TFEU ed. by F.E. Gonzalez-Diaz and R.Snelders / Clayes&Castels. 2013. P. 615-665

[35] Council conclusions on strengthening the external dimension of the EU energy policy (3127th Transport, Telecommunications and Energy Council meeting), Brussels, 24 November 2011. P.5.

№7(89), 2014