Энергетический диалог ЕС – Россия: правовая сфера

1. Вступление

В XXI в. страны мира осознали, что Россия и СНГ становятся все более важными источниками энергии для других стран, в частности для Европы, особенно в свете постоянной политической нестабильности на Востоке. По оценке российского министерства промышленности и энергетики, к 2015 г. добыча нефти будет увеличена до 530 млн. тонн в год*1. Даже по более сдержанным оценкам, российская нефтяная промышленность обладает значительным потенциалом*2. Природный газ играет все более важную роль в удовлетворении мировых энергетических потребностей. По оценкам экспертов, Россия контролирует 31% мировых запасов газа*3, и у нее немного конкурентов на этом рынке. Ожидается, что к 2015 г. Россия будет добывать не менее 740 млрд. куб. м в год*4. В настоящее время Россия обеспечивает 26% годовой потребности Европы в газе*5. Будучи мировым лидером по поставкам газа, Россия могла бы влиять на цены на экспортируемый газ посредством увеличения или снижения объемов экспорта. В Европе это вызывает опасение. Является ли Россия надежным поставщиком энергии в первую очередь нефти и газа?

Россия действительно как была надежным поставщиком энергии в прошлом, так и в настоящее время подтверждает, что такой останется и в будущем. Для зависящих от российских поставок ситуация потребителей, в частности Европейского Союза, это означает переход из области торговых отношений в мир политики. Международные экономические отношения, связанные с нефтью и газом, не обладают иммунитетом от политических перипетий. Такие отношения существуют не в изоляции от геополитики и геостратегии, а, напротив, по большей части находятся в тесной взаимосвязи друг с другом.

В этой статье будут рассмотрены правовые вопросы нефтяных и газовых отношений России и Европейского Союза, которые здесь назовем Энергетическим диалогом Россия–ЕС*6. Особое внимание будет уделено международным актам, связывающим Европейский Союз и Россию, а именно Соглашению о партнерстве и сотрудничестве и Энергетической хартии. Кроме того, будут затронуты двусторонние договоры по защите инвестиций, равно как и российское нефтяное и газовое законодательство. В заключение будет сделана попытка предсказать будущее развития энергетического диалога в правовой сфере.

На саммите ЕС–Россия 24 ноября 2006 г. в Хельсинки не было принято ожидаемого решения по замене Соглашения о партнерстве и сотрудничестве между ЕС и его государствами-членами, с одной стороны, и Российской Федерацией, с другой (далее – СПС)*7. Польша в ответ на многолетний запрет на импорт некоторых польских продуктов в Россию приняла решение наложить на переговоры вето. С истечением срока действия СПС 1 декабря 2007 г.*8 у Европы не оказалось на руках никакого соглашения, которое бы регулировало европейскую энергетическую безопасность, в частности вопрос продолжения поставок российского газа и нефти. Это особенно важно в связи с тем, что Россия вновь подтвердила свое решение не ратифицировать Энергетическую хартию*9. Опасения возросли, когда Россия в ответ на нарушение Белоруссией обязательств по импорту нефти в Европу по белорусским нефтепроводам 8 января 2007 г. приостановила подачу нефти через белорусские нефтепроводы.

Постоянная и бесперебойная подача нефти и газа из России прежде не была основным вопросом европейской энергетической безопасности. В то время как Советский Союз являлся надежным поставщиком газа во время «холодной войны», с его распадом зависимость европейских государств, в особенности его новых членов, значительно возросла. Основываясь на имеющихся данных, можно сделать вывод, что к 2030 г. ЕС будет на 90% зависеть от импорта в своих нефтяных потребностях и на 80% в га зовых*10. Большая часть этих энергоресурсов будет приходить из России.

Некогда стабильные отношения по поставке стали источником опасений, когда Россия начала использовать энергетические ресурсы для усиления своих позиций в различных спорах со странами СНГ, особенно с теми, кто осуществляет транзит газа и нефти в Европу. В частности, инциденты с Украиной и Белоруссией, возникшие на фоне переговоров о поставках нефти и газа на их территорию, показали, что Россия готова к достижению своих внешнеполитических целей через прекращение поставок газа и нефти. Предположение о ненадежности России как поставщике нефти и газа*11 впервые было высказано, когда Россия перекрыла подачу газа в Украину и одновременно подачу газа в Европу через транзит по Украине с 1 по 4 января 2006 г.*12. Несмотря на краткосрочный характер прекращения подачи, который, по сути, почти не сказался на европейских странах, эти обстоятельства значительно пошатнули уверенность Европы в бесперебойной подаче газа и нефти. Высказывались мнения, что Россия тем самым подорвала свою тридцатилетнюю репутацию надежного поставщика в Европу, несмотря на то что она, по сути, остается надежным поставщиком*13.

2. Соглашение о партнерстве и сотрудничестве

2.1. История

Первое поколение соглашений между Европейским cообществом и СССР о торговле и сотрудничестве было заключено 18 декабря 1989 г. (далее – Соглашение) и вступило в силу 1 апреля 1990 г.*14 Этим Соглашением был определен режим наиболее благоприятствуемой нации в торговле товарами и предусмотрена либерализация импорта (ст. 5–9) через снятие количественных ограничений некоторыми европейские государства установили для советских товаров. Соглашение также предусматривало гарантии в виде возможности введения ответных мер (ст. 15) и регулировало вопросы оказания финансовой помощи. Соглашение не содержало положений, которые регулировали бы поставки нефти и газа, либо иных положений, непосредственно предусмотренных для энергетического сектора*15. После распада СССР в декабре 1991 г. Соглашение осталось в силе для вновь образованных государств. Причем было принято решение о необходимости дальнейших переговоров по поводу некоторых соглашений, отражающих конкретные политические, экономические и географические особенности отдельных государств-преемников.

В январе 1992 г. Европейское сообщество объявило о своем плане вступить в переговорный процесс с государствами бывшего Советского Союза по поводу соглашений о партнерстве и сотрудничестве, призванных заменить Соглашение 1989 г. от 15 июля 1992 г. Комиссия потребовала от Совета наделить ее полномочиями по ведению переговоров по поводу Соглашений о сотрудничестве с каждым из независимых государств, образовавшихся после распада СССР*16. В ходе последовавших пдреговоров Россия не согласилась ограничить предмет Соглашения регулированием торговли и попросила включения future development clause – оговорки о будущем развитии, с тем чтобы предусмотреть в Соглашении возможность его модификации в преференциальное соглашение о свободной торговле в будущем*17. В результате переговоров сторонами было принято СПС. Временное соглашение, содержащее некоторые положения СПС, было подписано Россией 17 июля 1995 г.*18 и вступило в силу 1 февраля 1996 г. СПС, подписанное 24 июня 1994 г., вступило в силу 1 декабря 1997 г. после процесса ратификации, продлившегося более 3 лет. С самого начала торговля текстилем и сталью регулировалась специальными секторными соглашениями*19, что сохранилось и при СПС.

2.2. Положения СПС

СПС состоит из преамбулы, 11 разделов, содержит 112 статей*20. В дополнение к СПС приняты восемь приложений и два протокола. Заключительный акт включает несколько совместных заявлений по различным статьям СПС, два обмена письмами, два заявления от Сообщества и одно заявление от России.

2.2.1. Преамбула и общие принципы

Преамбула провозглашает пожелания на будущее и однозначно упоминает Европейскую энергетическую хартию, которая обсуждалась параллельно с СПС. Большинство положений преамбулы посвящены политическим целям, кроме того, обязательствам по поддержанию демократии, защите прав меньшинств и политическому диалогу. Статья 1 в своем первом предложении говорит об установлении партнерства между Сообществом, его государствами-членами и Россией, подчеркивая цели этого партнерства. Среди них называются: содействие торговле и инвестициям, гармонизация экономических отношений, направленная на установление в будущем зоны свободной торговли.

Среди общих принципов (раздел I СПС) зона свободной торговли, за которую ратовала Россия, упоминается также в ст. 3, где предусмотрена возможность изменения положений о торговле товарами с целью установления зоны свободной торговли в той мере, в какой это позволят обстоятельства. Создание зоны свободной торговли было отдаленной целью как во время подписания СПС, так и сегодня. Неконкретные формулировки «дорожной карты» по общему экономическому пространству*21, принятой в 2005 г., говорят сами за себя. По прошествии более пяти лет с момента подписания СПС «дорожная карта даже не упоминает установление зоны свободной торговли среди намеченных целей*22.

Среди общих принципов (раздел I) говорится о скорейшем вступлении в ГАТТ/ВТО, а ст. 4 выдвигает условие об изменениях СПС, которые отражали бы вступление России в ГАТТ/ВТО. Статья 5 посвящена одному из центральных положений СПС: режиму наиболее благоприятствуемой нации. Она предусматривает для России переходный период от трех до пяти лет для того, чтобы обеспечить распространение на ЕС и его членов некоторых преимуществ, перечисленных в Приложении 1 к СПС, предоставляемых Россией до сих пор только государствам СНГ.

2.3. Рамки политического диалога

В статьях 6–9 раздела II установлены рамки для политического диалога между сторонами, направленного на поддержание «политических и экономических перемен, происходящих в России». Стороны выразили согласие установить, развивать и активизировать регулярный политический диалог (ст. 6) для укрепления связей, особенно заостряя внимание на «международных вопросах, являющихся предметом общей озабоченности». Встречи на высшем уровне между Президентом России, с одной стороны, и Председателем Совета Европейского Союза и Председателем Комиссии Европейских сообществ, с другой стороны, предусмотрены два раза в год, параллельно с диалогом на уровне министров (ст. 7) в рамках учрежденного Совета сотрудничества (ст. 7). Кроме того, предусмотрены диалоги на административном и экспертном уровни и межпарламентские (ст. 95–97)*23.

2.4. Положения по торговле товарами

Раздел III содержит наибольшее число положений СПС по торговле товарами. Под действие СПС не подпадают текстиль, сталь, уголь и ядерные материалы. Основные цели положений этого раздела состоят в упразднении количественных ограничений и обеспечении таких условий для импорта, какие существуют по отношению к третьим странам.

Пункт 1 ст. 10, будучи центральным положением СПС по торговле, предусматривает, что стороны должны предоставлять друг другу общий режим наиболее благоприятствуемой нации, описанный в §1 ст. I ГАТТ (94) по отношению к товарам*24. По этому положению режим, применяемый к товарам одной из сторон, должен быть не менее благоприятным, чем к товарам любой третьей стороны. Это распространяется и на таможенные платежи, взимаемые с импортных товаров. Необходимо отметить, что режим наиболее благоприятствуемой нации по отношению к товарам, участвующим в торговле между сторонами, – это стандарт, предусмотренный еще Соглашением ЕС–СССР 1989 г. Со времени распада СССР он и далее временно введен ЕС*25.

Статья 11 СПС распространяет действие принципа п. 1 ст. 10 на внутренний режим по отношению ко внутренним налогам и иным внутренним сборам любого рода, в дополнение к тем, которые применяются, прямо или косвенно, к аналогичным отечест венным товарам. Это положение напоминает положение §3 и 4 ст. III ГАТТ 1994. Пункт 1 ст. 12 регулирует свободный транзит товаров из страны-партнера или в нее. Статья включает в себя режим наиболее благоприятствуемой нации по отношению ко всем платежам, требованиям и формальностям, связанным с транзитными товарами (п. 2 ст. 12). Предусматривается транзит через наиболее удобные маршруты (см.: §2 ст. V ГАТТ 1994), общее освобождение от таможенных и транзитных платежей (см.: §3 ст. V ГАТТ 1994), требование о справедливости платежей и требований о транзитной торговле (см.: §4 ст. V ГАТТ 1994) и расширение действия режима наиболее благоприятствуемой нации на все платежи и требования, связанные с транзитом (см.: §5 ст. V ГАТТ 1994). Положения статей 12 и 13 объединяют, с некоторыми модификациями, положения по свободному транзиту, содержащиеся в ст. V ГАТТ 1994.

Статья 15 СПС запрещает количественные ограничения на импорт товаров из России или ЕС соответственно. Необходимо отметить, что запрет распространяется только на количественные ограничения, а не на меры с аналогичным действием, которые, в свою очередь, подпадают под запрет §1 ст. X ГАТТ 1994. Кроме того, ст. 15 содержит запрет количественных ограничений импорта товаров, в то время как запрет количественных ограничений или аналогичных мер по поводу экспорта отсутствует. Не принято также окончательного решения по поводу тарифов подобно тому, как это сделано в ст. II ГАТТ 1994, кроме консультативного механизма, который, в частности, предусмотрен в том случае, если одна из сторон планирует повысить тарифы (ст. 16 СПС).

«Гарантийное», или «спасительное», положение ст. 17 предусматривает механизм ограничения импорта. Оно напоминает положение ст. XIX ГАТТ 1994 как по сути, так и по процедуре, но оно содержит, однако, меньше ограничений по поводу защитных мер. Обязанность не вводить количественные ограничения на импорт лежит в областях публичной морали, политики, публичного интереса и безопасности, что перечислены в ст. 19, 99 и которые можно найти в ст. XX, XXI ГАТТ 1994 в иной формулировке.

Текстильные товары в ст. 20 СПС прямо исключены из области применения СПС в пользу Соглашения между Европейским экономическим сообществом и Российской Федерацией о торговле текстильными товарами*26. В соответствии со ст. 18 на торговлю товарами, подпадающими под сферу действия Договора, учреждаю щего Европейское объединение угля и стали*27, распространяются положения раздела III, кроме количественных ограничений, установленных в ст. 15. На эту торговлю также распространяется Соглашение между Европейским объединением угля и стали и Правительством Российской Федерафии о торговле некоторыми изделиями из стали от 9 июля 2002 г.*28 Кроме того, раздел III распространяется на торговлю ядерными материалами, за исключением положений о количественных ограничениях, равно как и некоторые положения Соглашения ЕС–СССР 1989 г. и обмен письмами к нему.

2.5. Положения, касающиеся предпринимательской деятельности и инвестиций

Раздел IV, содержащий положения о предпринимательской деятельности и инвестициях, разделен на четыре главы: глава I (ст. 23–27) посвящена условиям труда, глава II (ст. 28–35) регулирует условия, затрагивающие учреждение и деятельность компаний, глава III (ст. 36–43) посвящена трансграничному предоставлению услуг и глава IV (ст. 44–51) содержит общие положения.

Статья 23 предусматривает национальный режим путем возложения на стороны обязанности по обеспечению недискрими нирующего характера законов, условий и процедур, применяемых каждым государством-членом или Россией по отношению к гражданам сторон в трех сферах: условия труда, вознаграждение и увольнение. В свою очередь, национальный режим не предусмотрен для доступа на рынок труда, для признания квалификации и какого- либо обмена трудовой силой. Право на проживание на период осуществления трудовой деятельности предусмотрено в ст. 32 только для «ключевого персонала». Статья 37 позволяет временный въезд для переговоров (но не консультаций) о продаже трансграничных услуг. Не существует положения, предусматривающего право на въезд или пребывание в России для акционеров, партнеров или менеджеров компаний.

Статья 24 вводит условие, что, не затрагивая иные более благоприятные двусторонние соглашения между Россией и государствами-членами (ст. 25), стороны «должны заключать соглашения», которые были бы направлены на координацию системы социального страхования, в особенности в плане начисления пенсий, свободного перевода пенсий по курсу и выплаты пособий для членов семей. Специальных соглашений между сторонами пока заключено не было, но последними актами о гражданах третьих стран были предусмотрены сравнительные преимущества для работников, имеющих российское гражданство*29.

Пункт 1 ст. 28 СПС предусматривает режим наиболее благо приятствуемой нации на учреждение компаний*30 совместно с п. 2 ст. 28, предусматривающим режим наиболее благоприятствуемой нации для деятельности дочерних компаний. Пункт 4 ст. 28 гарантирует отраслевой режим наиболее благоприятствуемой нации. В связи с тем, что привилегии, предоставляемые этим положением, ограниченны, существует ряд изъятий к ним. Приложения 3 и 4 содержат изъятия из национального режима п/п 2 и 3 ст. 28. В частности, п. 5 ст. 28 однозначно устанавливает, что требование о национальном режиме, зафиксированное в п/п 2 и 3 ст. 28, не включает в себя доступ филиалов к определенным секторам и занятиям. Статья 29 совместно с Приложениями 6 и 7 устанавливает дальнейшие ограничения в отношении банкового и страхового секторов. Воздушный, внутренний водный и морской транспорт однозначно исключены из сферы применения ст. 28 (ст. 35). Статья 31 (вместе со ст. 100) допускает ограничения по доступу третьих стран к рынку, иные положения СПС не влияют на это положение.

СПС было первым торговым соглашением ЕС, которое содержало значительные обязательства по поводу торговли услугами*31.

Режим наиболее благоприятствуемый нации гарантирован ст. 36 для 35 видов услуг, перечисленных в Приложении 5, среди которых консультационные услуги, связанные с проверкой счетов, телекоммуникационные, строительные услуги и связанные с ними инженерные услуги, услуги по страхованию рисков. Это соответствует положениям, содержащимся в ГАТС, которые не ограничивают действие режима наиболее благоприятствуемой нации на определенные сектора, а скорее обеспечивают возможность исключения применения режима наиболее благоприятству емой нации в соответствии со ст. II ГАТС. Положения о морском, железнодорожном транспорте, космических запусках и транспорту, мобильной спутниковой связи содержатся в ст. 40–43 и по большей части посвящены политическим обязательствам по дальнейшей либерализации этих секторов через последующие переговоры.

2.6. Положения о движении капитала, конкуренции и интеллектуальной собственности

Цель ст. 52 СПС – предотвратить возможность того, что положения СПС о торговле и инвестициям можно было бы обойти путем введения ограничений на платежи и движение капитала. Валютные платежи, связанные с движением товаров, услуг или граждан в соответствии с СПС, должны быть санкционированы. Пункт 3 ст. 52 предусматривает возможность ограничений внешних инвестиций российских граждан и компаний. Правило п. 5 ст. 52 о запрете новых ограничений на движение капитала и связанные с ним текущие платежи должно вступить в силу по истечении пяти лет с момента вступления соглашения в силу. До тех пор это положение является основанием для введения временных гарантий и платежных балансов. Режим наиболее благоприятствуемой нации в отношении свободы осуществления текущих платежей и движения капитала и в отношении методов платежей гарантирован в п. 9 ст. 52.

Положения о конкуренции требуют только «работать над исправлением или устранением ограничений конкуренции, вызванных поведением предприятий или вызванных государственным вмешательством» (см. п. 1 ст. 53). Государственная помощь в пользу отдельных предприятий или производства товаров иных, чем сырьевые, не предусмотрена (п. 2.2. ст. 53). В отношении государственных монополий и государственных предприятий существует ряд ограничений в связи с тем, что стороны заявили о «готовности обеспечить» определенную недискриминационную практику и отсутствие мер, нарушающих торговлю (п. 2.4 ст. 53). Статья 54 и Приложение 10 предусматривают присоединение России к ряду конвенций о правах интеллектуальной, промышленной и коммерческой собственности, а также предоставление Россией компаниям и физическим лицам Сообщества режима не менее благоприятного, чем тот, который предоставлен ею любой третьей стране по двусторонним соглашениям (п. 4 Приложения 10).

2.7. Сотрудничество, органы и правовые меры

Стороны выразили свое согласие по поводу обширного списка областей сотрудничества, в первую очередь по экономическим вопросам (раздел VII), которые декларативно изложены в ст. 56–83 в форме тем для будущей совместной работы. Следующие области сотрудничества – это предотвращение противоправных действий (раздел VIII), культурное сотрудничество (раздел IX) и финансовое сотрудничество (раздел X).

Статья 90 предусматривает учреждение Совета сотрудничества, который осуществляет наблюдение за применением СПС. Содействие Совету сотрудничества в выполнении его обязанностей оказывается Комитетом сотрудничества в соответствии со ст. 92. Статья 95 учреждает Комитет парламентского сотрудничества, который вправе давать рекомендации Совету по сотрудничеству. Несмотря на то, что Совет по сотрудничеству не вправе принимать решения, обладающие юридической силой, в случае споров по СПС между сторонами, он вправе решать споры путем рекомендаций, необязательных для сторон в соответствии со ст. 101. СПС не наделяет правом применять правовые меры каких-либо юридических или физических лиц. Только ст. 98 предусматривает обязанность обеспечить свободный от дискриминации по сравнению с собственными лицами доступ физических и юридических лиц другой стороны в компетентные суды и административные органы сторон.

2.8. Положения СПС по энергии

СПС не содержит прямых положений по энергетическим вопросам, кроме сотрудничества по экономическим вопросам, связанным с энергией, закрепленным в ст. 65. СПС предусматривает сотрудничество в следующих областях: улучшение качества и безопасности энергоснабжения в приемлемых с экономической и экологической точек зрения условиях; разработка энергетической политики; совершенствование управления и регулирования энергетического сектора в соответствии с условиями рыночной экономики; создание ряда институциональных, правовых, налоговых и иных условий, необходимых для стимулирования процесса расширения торговли и инвестиций в энергетической сфере; развитие энергосбережения и эффективности использования энергии; модернизация энергетической инфраструктуры, включая взаимодействие систем газо- и электроснабжения; вопросы влияния энергопроизводства, энергоснабжения и энергопотребления на окружающую среду с целью предотвращения или уменьшения соответствующих негативных экологических последствий; совершенствование технологий подачи и конечного потребления в сфере энергетики по всему спектру видов энергии; управленческая и техническая подготовка в энергетическом секторе. Для этого сотрудничества не предусмотрено каких-либо правовых положений, обязательных к исполнению, но предусмотрено, что они появятся в рамках Европейской Энергетической хартии.

Некоторые положения СПС оказывают все-таки прямое или потенциальное влияние на энергетические вопросы. Пункт 1 ст. 12 предусматривает свободный транзит товаров. Это положение позволяет транспортировку российской нефти и газа через ЕС в третьи страны. Таким образом, страны ЕС даже при желании не могли бы ввести количественные ограничения. Соответственно в отношении российского импорта нефти и газа предусмотрен режим наиболее благоприятствуемой нации.

Статьей 36 и Приложением 5 не предусмотрены услуги в области нефти и газа. СПС воздерживается от регулирования энергетических вопросов в связи с тем, что сторонами была предусмотрена в ближайшем будущем ратификация Европейской Энергетической хартии, о чем свидетельствует ст. 105.

2.9. Ситуация на текущий момент

Когда было подписано СПС, оно очень походило на соглашения о партнерстве и сотрудничестве с Украиной, Беларусью и другими странами СНГ. Если в европейских соглашениях, заключенных с бывшими союзниками Советского Союза в Восточной Европе, рассматривалось политическое сотрудничество, торговля, адаптация различных сфер законодательства и, наконец, вступление в ЕС, то СПС включает только первые три пункта без какой-либо перспективы вступления. В то время как европейские соглашения, как и СПС, направлены на всестороннюю гармонизацию и адаптацию, СПС, распространяя нормы ГАТТ/ВТО на Россию, имеет целью только «укрепление экономических связей»*32 между Россией и ЕС, а не «экономическую интеграцию в Сообщество»*33. Отношение России к ЕС заметно изменилось за прошедшее десятилетие. В начале 90-х первостепенными целями России являлись тесное сотрудничество и получение помощи. Сегодня Россия благодаря восстанавливающейся экономике и взлету цен на нефть и газ обрела растущее политическое влияние и стала вести себя гораздо уверенней в отношении ЕС и соседних стран СНГ. Такое изменение отношения лучше всего заметно на примере реакции России на общую стратегию ЕС*34 в отношении России, служащую основой для общей внешней политики и политики безопасности ЕС. Недовольная тем фактом, что ее сделали объектом политики ЕС, Россия через несколько месяцев ответила «среднесрочной» стратегией в отношении ЕС, заявляющей о том, что отношения не должны определяться односторонним документом ЕС*35. С точки зрения России изменившиеся условия лучше всего отражены в переговорах о новом соглашении*36.

Пока СПС являлся ведущим фактором при установлении, развитии и расширении новых отношений между ЕС и Россией, эти отношения вышли за рамки СПС, что верно как для лежащего в основе политического, так и для экономического положения. Эти отношения в настоящее время характеризуются различными попытками сторон найти неконфликтные сферы, в которых сотрудничество еще возможно в условиях, когда СПС, все еще будучи в силе, не действует на политическом уровне. Существует около 40 групп двустороннего диалога по специально выделенным сферам политических интересов, а также несколько инициатив и комитетов по продолжению диалога, включая и вопросы энергетики. Постепенно СПС превратился скорее в рамочное соглашение, а не в «дорожную карту» сотрудничества, которой изначально должен был стать.

Относительную слабость режима СПС, в том что касаетбя отношений между ЕС и Россией, подтверждают, помимо прочего, последующие попытки расширения и укрепления отношений, например, посредством принятия Общей стратегии в отношении России*37, ч. II.2 которой предусматривается оказание помощи России в повышении конкурентоспособности энергетического сектора, а ч. II.4 – укрепление стремления России реформировать энергетический сектор и способствование ратификации Договора к Европейской энергетической хартии (далее – ДЭХ) Россией.

Вслед за решением о создании Общего европейского экономического пространства в мае 2001 г., которое позже было расширено до четырех общих пространств в мае 2003 г., в мае 2005 г. ЕС и Россия приняли так называемые «дорожные карты» по созданию четырех общих пространств. Данные четыре общих пространства включают Общее экономическое пространство, предусматривающее заключение соглашения по вопросам инвестиций*38. В области энергетики «дорожные карты» предусматривают сотрудничество с целью способствовать взаимовыгодной торговле и транзиту энергопродуктов, включая принципы, регулирующие ДЭХ*39. ЕС и России понадобилось два года, чтобы принять «дорожные карты», направленные на создание четырех общих пространств. И все же действия, провозглашенные в «дорожных картах», вряд ли являются чем-то большим, чем просто политическими заявлениями. Они не содержат реальных планов, которые вели бы к достижению определенной цели, а скорее конкретизируют цели, которых необходимо достигнуть. Это относится и к вопросам энергетики. Сама возможность достижения этих целей в ближайшем будущем остается под сомнением*40. Насущным является вопрос о том, что ЕС может предложить, чтобы достаточно сильно заинтересовать набирающую силу Россию*41.

3. Энергетический диалог

Вместе с общим политическим и экономическим диалогом, на шестом саммите ЕС–Россия 30 октября 2000 г. было решено создать между ЕС и Россией Энергетический диалог на постоянной основе, так как обе стороны все лучше осознавали свою зависимость друг от друга и дополнительные преимущества двусторонних отношений в сфере энергетики, где Россия является ведущим поставщиком на энергетическом рынке ЕС, а ЕС располагает крупнейшим интегрированным энергетическим рынком в мире.

На подготовительной стадии, с февраля по сентябрь 2001 г. включительно, были созданы четыре тематические группы, состоящие из экспертов ЕС и России, занимающиеся анализом общих интересов в энергетическом секторе, в частности энергетическими стратегиями и балансами, инвестициями, передачей технологий и энергетическими инфраструктурами, энергоэффективностью и вопросами окружающей среды. На основе проведенной работы, на восьмом саммите ЕС–Россия 3 октября 2001 г. был представлен первый совместный Сводный отчет. Шесть дальнейших совместных промежуточных отчетов были представлены на последующих саммитах ЕС.*42

Промежуточные отчеты свидетельствуют о непрекращающейся дискуссии о попытках устранить основные стратегические разногласия между Россией и ЕС в энергетическом секторе. Энергетический диалог был начат с далеко идущими целями. Согласно совместной декларации, принятой на шестом саммите ЕС–Россия, партнерство в энергетической сфере должно было «создать возможность для обсуждения всех вопросов в области энергетики, представляющих общий интерес, включая установление сотрудничества в сфере энергосбережения, рационализацию производственных и транспортных инфраструктур, европейские инвестиционные возможности и отношения между странами-производителями и странами-потребителями»*43.

Соответствующий промежуточный обзор результатов Энергетического диалога представлен в сообщении Комиссии от 13 декабря 2004 г. Совету и Европейскому парламенту по вопросам Энергетического диалога между ЕС и Российской Федерацией с 2000 по 2004 г., и в нем утверждается:

«Тем не менее, все еще необходимо решить много вопросов, с тем чтобы стала возможной лучшая интеграция обоих рынков. В будущем появится необходимость выделения таких приоритетных вопросов, как поддержание процесса реформирования российского энергетического сектора; повышение энергоэффективности, обмена технологиями, защита окружающей среды и выполнение условий Киотского протокола; стимулирование и защита инвестиций; создание общеевропейского рынка природного газа; расширение транспортировки нефти по суше (по нефтепроводу и железной дороге, а не морем)».

Спустя три года после начала процесса главным вопросам, послужившим одной из причин, по которым ЕС стал инициатором данного процесса, так и не было уделено должного внимания. Возможно, это и неудивительно, учитывая далеко идущие цели в начале проекта. В 2003 г. должностные лица ЕС все еще надеялись на то, что Энергетический диалог даст ЕС следующие результаты:

«Реформа естественных монополий, улучшение экономической обстановки, взаимная открытость рынков, отсутствие дискриминации при доступе к эксплуатации, производству и транзиту; безопасность энергоснабжения и систем транспортировки электроэнергии».*44

В 2005 г. масштаб целей был значительно уменьшен:

«Прогресс в определении партнерства между ЕС и Россией в сфере энергетики, способствование безопасности как энергоснабжения, так и энергопотребления, сотрудничество в сфере энергосбережения, рационализация производственных и транспортных инфраструктур и необходимость объединения электросетей, привлечение инвестиций, способствование установлению отношений между странами-производителями и странами-потребителями».

Соответственно достижения, приписываемые Энергетическому диалогу в 2006 г., довольно ограниченны:

«Отсутствие количественных ограничений на импорт ископаемого топлива ЕС; решения, найденные с целью обеспечить соответствие российских долгосрочных контрактов на поставку газа законам ЕС о внутреннем рынке посредством устранения «оговорки о месте назначения»; поддержка проектов, направленных на повышение энергоэффективности; пилотные проекты; анализ осуществимости механизмов покрытия некоммерческих рисков для инвестиционных проектов в сфере энергетики; бесплатный транзит энергопродуктов в Калининград; создание «руководящей группы по энергетике»; создание в ноябре 2004 г. четырех тематических групп, включающих российских и европейских экспертов из частного и государственного секторов, по вопросам инвестирования, инфраструктуры, энергоэффективности и торговли».

Хотя достижения в отдельных областях и могут считаться значительными, учитывая политические условия, в которых происходит Энергетический диалог, это не может скрыть того факта, что решение основных проблем, выделенных при начале Энергетического диалога, не стало ближе, чем оно было более шести лет назад.

Когда в октябре 2006 г. были представлены итоговые доклады совместных тематических групп*45, стало ясно, что только в докладе тематической группы по энергоэффективности предлагались конкретные дальнейшие действия. Характерно, что доклады по наиболее спорным вопросам, а именно торговле и инфраструктуре, не предусматривают никаких конкретных действий, но дают широкие рекомендации, относящиеся к стремлению развивать «нормы и механизмы взаимности и доступности для России и ЕС в сфере инвестиций, инфраструктур, создания рынков*46». В докладе группы по инфраструктуре среди своих рекомендаций по совместной деятельности в сфере развития инфраструктуры газа упоминается о гармонизации существующих стандартов и нормативах для систем трубопроводов, дается оценка новых технологий и регулярного обмена данными.

Несмотря на внешне незначительный прогресс, было бы неправильно, нечестно считать Энергетический диалог дискуссионным клубом, в котором без борьбы отказываются от таких преимуществ, как техническое сотрудничество. Процесс энергетического диалога сам по себе является целью, которая по меньшей мере предоставляет возможность сотрудничества по отдельным вопросам. К тому же институционализация диалога дает ряд преимуществ, которые сложно выразить в численных показателях: рост уверенности, сотрудничество по техническим вопросам, определение дальнейших возможных сфер сотрудничества и предметов, по которым можно добиться прогресса.

Тем не менее, важно иметь в виду, что процесс нельзя приравнивать к прогрессу. Маленькие успехи, такие как пилотные проекты по энергосбережению или совместный Технологический центр Россия – ЕС, не могут скрыть того факта, что в ходе диалога до сих пор не было уделено внимания главным вопросам, таким как, например, откуда будет поступать газ в Европу в будущем, если и когда Россия снимет ограничения со своих трубопроводов, и что мешает нефтяным компаниям Европы делать инвестиции в Россию*47.

На сегодняшний день остается несколько отдельных вопросов, решение которых в прошлом было не столь успешным и по которым даже в среднесрочной перспективе не ожидается значительных сдвигов. ЕС требует, чтобы Россия выполнила некоторые предварительные условия, прежде чем ей будет разрешено продавать электроэнергию на европейском рынке посредством объединения электросетей ЕС и России. Эти предварительные условия включают взаимность в отношении доступа на рынок и рыночной структуры, принятие равных стандартов защиты и безопасности окружающей среды, включая ядерную безопасность, согласие с основными нормами торгового режима ЕС, например нормами, направленными против демпинга и субсидий, и дополнительную техническую инфраструктуру, необходимую для совместного управления электросетями. На деле это означает, что не существует ни ближайшей, ни, возможно, даже среднесрочной перспективы продажи российской электроэнергии на европейском рынке.

Еще одной проблемой является напряженность, вызываемая, с одной стороны, амбициями российских энергетических монополий и осторожностью, с которой европейские антимонопольные органы принимают такое развитие ситуации, с другой. Новый российский Федеральный закон «Об экспорте природного газа», утвержденный Президентом В.В. Путиным 9 июля 2006 г., легализующий монополию России на экспорт газа, de jure является признаком того, что различия в российском и европейском понимании «энергобезопасности» могут возрасти. Это происходит в то время, как «Газпром» пытается в качестве дистрибьютора приобрести доли на местных рынках переработки нефти и сбыта нефтепродуктов, тогда как участие европейских компаний в российском энергетическом секторе, как прямое, так и посредством совместных предприятий, как утверждается, происходит на основании, по-видимому, случайного процесса при полном отсутствии реальной прозрачности*48.

Является ли пессимистический взгляд на дальнейшее развитие Энергетического диалога оправданным? Если поведение России диктуется собственными интересами, тогда разумно не надеяться на значительный прогресс в решении основных вопросов, которые подтолкнули ЕС к началу Диалога. Нефтяные и газовые монополии являются главным источником дохода российского государства и представляют собой основной источник политического влияния по отношению к нескольким странам СНГ. Учитывая, что Россия является почти олигополистом в сфере энергоснабжения в Европе, у нее, вероятно, мало причин расширять производство и более чем достаточно причин не выпускать свои доходы из-под контроля. Соответственно, энергетическая стратегия России*49 мало дает в отношении расширения производства нефти и газа. Скорее акцемт делается на энергоэффективность на российском внутреннем рынке. Таким образом, если сравнить все это с тем, к чему стремится ЕС*50 в рамках Энергетического диалога, и с возможными выгодами для России, окажется, что у России мало причин уступать европейским требованиям, так как ЕС, помимо повышения энергоэффективности и технической помощи, мало что может предложить в качестве достойного вознаграждения за получение доступа к российскому энергетическому сектору и к вопросам энергобезопасности. Нет ничего удивительного в том, что данные интересы отражены в седьмом Промежуточном докладе от ноября 2006 г., где наиболее характерными из затронутых вопросов являются энергоэффективность и Технологический центр Россия – ЕС, тогда как все остальные сферы получили лишь признание своей значимости.

Несмотря на медленное развитие, было бы, тем не менее, неправильно сделать вывод о том, что Энергетический диалог не удался. Существуют значительные разногласия по нескольким основным вопросам, и из-за различий в интересах сложно найти такое решение, при котором обе стороны оставались бы в выигрыше*51. Тогда как в рамках Энергетического диалога не удалось достичь значительного прогресса, недавние высказывания президента В.В. Путина позволяют предположить, что в сфере энергетики возможен новый толчок благодаря заключению после СПС соглашения, также затрагивающего проблемы энергетики*52. Тем не менее к этим высказываниям следует относиться осторожно до тех пор, пока не будут сделаны конкретные шаги в данном направлении.

4. Договор к Европейской энергетической хартии

4.1. Общий обзор

В начале 1990-х гг. обсуждались идеи по развитию сотрудничества между Восточной и Западной Европой в сфере энергетики. У России и многих из ее стран-соседей энергии имелось в достатке, но они очень нуждались в инвестициях для того, чтобы восстановить экономику, тогда как страны Западной Европы пытались найти новые источники энергоснабжения, чтобы снизить свою потенциальную зависимость от других частей мира. Таким образом, существовала очевидная потребность в создании общепринятой базы для сотрудничества в сфере энергетики между государствами евразийского континента, вследствие чего и возникла идея Энергетической хартии*53.

Первым официальным шагом в рамках реализации этой идеи было принятие и подписание Европейской Энергетической хартии (ЕЭХ) в декабре 1991 г. Будучи политической декларацией тех принципов, которых, как заявили подписавшие стороны, они стремились придерживаться, ЕЭХ не являлась обязывающим международным договором. Тем не менее, ЕЭХ также содержала руководящие принципы для обсуждения последующего обязывающего договора, который позже превратится в Договор к Энергетической хартии (ДЭХ) и ряд протоколов*54.

ДЭХ и Протокол Хартии по энергетической эффективности и смежным природоохранным аспектам были подписаны в декабре 1994 г. и вступили в силу в апреле 1998 г. На сегодняшний день ДЭХ подписан 51 государством и Евросоюзом, среди которых договор ратифицировали 45 государств и Евросоюз. Россия подписала, но не ратифицировала Договор. Как будет объяснено ниже, очень маловероятно, что Россия ратифицирует ДЭХ в обозримом будущем.

ДЭХ является обязательным для исполнения многосторонним соглашением, чья сфера действия ограничена энергетическим сектором. Целью ДЭХ, как закреплено в ст. 2, является «оказание содействия долгосрочному сотрудничеству в области энергетики на основе взаимодополняемости и взаимной выгоды, в соответствии с целями и принципами Хартии». Он является единственным обязывающим многосторонним инструментом, регулирующим межправительственное сотрудничество в сфере энергетики и содержащим далеко идущие обязательства для договаривающихся сторон. ДЭХ включает положения, касающиеся защиты инвестиций, положения о торговле, транзите энергии, энергоэффективности и защите окружающей среды и разрешении споров.

Положения ДЭХ, касающиеся иностранных инвестиций, считаются краеугольным камнем договора. Целью режима иностран ных инвестиций является создание «однородной конкурентной среды» для инвестиций в энергетический сектор и сведение к минимуму некоммерческих рисков, связанных с такими инвестициями. В ДЭХ делается различие между прединвестиционной фазой процесса инвестирования и послеинвестиционной фазой уже сделанных инвестиций. Тогда как положения, касающиеся прединвестиционной фазы, преимущественно устанавливают «мягкий» режим обязательств, носящих рекомендательный характер, ДЭХ предусматривает «жесткий» режим для послеинвестиционной фазы посредством наложения на государства–участники Договора связывающих обязательств, подобных положениям о защите инвестиций Североамериканского соглашения о свободной торговле (НАФТА) и двусторонним инвестиционным соглашениям (далее: ДИС)*55.

Разрешение споров рассматривается в ч. V ДЭХ (ст. 26–28). Статья 26 ДЭХ регулирует инвестиционные споры между частными инвесторами и государствами–участниками Договора и распространяет на инвесторов неотъемлемое право на передачу такого спора в арбитражный суд (см. раздел 3, ниже). Статья 27 регулирует разрешение между договаривающимися государствами споров, касающихся применения или толкования ДЭХ (не ограниченных вопросами инвестирования). ДЭХ также содержит специальные положения, касающиеся разрешения торговых споров (см. раздел 1.3. ниже), процедуру улаживания транзитных споров (см. раздел 1.4, ниже) и консультационные процедуры в случае разногласий по вопросам конкуренции и защиты окружающей среды*56.

Положения ДЭХ, касающиеся торговли, опираются на торговый режим ГАТТ, Торговую поправку к ДЭХ от 1998 г. (приводящую ДЭХ в соответствие с нормами и порядками ВТО)*57, которые основаны на принципах недискриминации, прозрачности и приверженности процессу прогрессивной либерализации международной торговли. Таким образом, ДЭХ внедряет торговые положения ГАТТ/ВТО в энергетический сектор. Важность данного факта заключается в том, что, когда в 1998 г. ДЭХ вступил в силу, 19 из его членов не входили в ВТО, а в 2006 г. в ВТО все еще не входили 9 из его членов.

Споры, связанные с соответствием положениям о торговле, изложенным в ст. 29 и 5, должны быть улажены в соответствии с положениями о разрешении торговых споров в Приложении D к ДЭХ. Механизм разрешения споров, установленный в Приложении D, создан по образцу экспертной группы ВТО, с некоторыми изменениями.

Важной частью ДЭХ являются нормы, способствующие транзиту энергии через территорию государств-участников. Транзитный режим основывается на свободном транзите и принципе недискриминации. Помимо существующих положений о транзите ДЭХ государства-участники в 2000 г. начали переговоры о расширении этих норм посредством Транзитного протокола. Однако из- за разногласий между Российской Федерацией и Европейским Союзом переговоры о создании такого протокола все еще не окон чены*58. «Транзит», согласно ДЭХ, определяется как «перемещение через территорию Договаривающейся Стороны, либо в портовые сооружения или из портовых сооружений на ее территории подлежащих погрузке или разгрузке энергетических материалов или продуктов, происходящих на территории другого государства и подлежащих доставке на территорию третьего государства, при условии, что другое государство или третье государство являются Договаривающейся Стороной »*59.

Если договаривающаяся сторона не числится в Приложении № 1, транзит также включает груз, происходящий и подлежащий доставке в пределах одной страны–участницы договора в тех случаях, когда продукты перевозятся через территорию другого участника договора.

Статья 7 (1) устанавливает принципы свободы транзита и недискриминации. Согласно этому положению, «каждая Договаривающаяся Сторона принимает необходимые меры по содействию транзиту энергетических материалов и продуктов в соответствии с принципом свободы транзита, не делая различий в том, что касается происхождения, места назначения или владельца таких энергетических материалов и продуктов, и без дискриминационных тарифов на основе таких различий, а также без чрезмерных задержек, ограничений или сборов». Согласно ст. 7(3), каждая договаривающаяся сторона гарантирует, что ее положения, регулирующие транспортировку «энергетических материалов и продуктов» и использование сооружений для транспортировки энергии, предусматривают для транзитных энергетических материалов и продуктов не менее благоприятный режим, чем тот, который ее положения предусматривают для таких материалов и продуктов, произведенных или подлежащих доставке в пределах ее территории.

Договаривающиеся стороны также обязуются не чинить препятствий на пути создания новых мощностей, применяемых в том случае, если транзит энергетических материалов и продуктов не может быть осуществлен на коммерческих условиях посредством сооружений для транспортировки энергии. Однако договаривающиеся стороны не обязаны допускать использования новых мощностей в тех случаях, когда законодательством в сфере защиты окружающей среды, землепользования, безопасности или технических норм предусматривается иное.

Пункт 6 ст. 7 содержит важное положение о том, что договаривающаяся сторона не уполномочена прерывать или сокращать существующий поток энергетических материалов и продуктов при возникновении спора по любому вопросу, связанному с транзитом, за исключением случаев, когда это особо оговаривается в контракте либо ином соглашении, регулирующем такой транзит, или санкционировано решением мирового посредника в соответствии с п. 7 ст. 7. В п. 7 говорится о возможности назначения специального мирового посредника через Генерального секретаря ДЭХ в случае возникновения спора по вопросам транзита энергетических материалов и продуктов. Однако назначение мирового посредника ведет к отмене всех соответствующих установленных контрактом и иных средств разрешения споров, ранее оговоренных конфликтующими сторонами или подконтрольными им организациями.

Энергоэффективность регулируется Протоколом Хартии по энергетической эффективности и смежным природоохранным аспектам (PEEREA). Протокол был подписан вместе с ДЭХ в 1994 г. и также вступил в силу в апреле 1998 г. обязывает государства-участники к проведению политики, способствующей повышению энергоэффективности и сведению к минимуму ее негативного воздействия на окружающую среду. Цели PEEREA приведены в п. 2 ст. 1 и они заключаются в способствовании «политике энергоэффективности, согласующейся с устойчивым развитием», для создания «базовых условий, побуждающих производителей и потребителей использовать энергию настолько экономно, эффективно и с заботой об окружающей среде, насколько это возможно, особенно посредством организации эффективных рынков энергетики и более продуманных штрафов и льгот, касающихся защиты окружающей среды»; и для стимулирования «сотрудничества в сфере энергоэффективности».

Межправительственная организация Конференция по Энергетической хартии является органом процесса Энергетической хартии, ответственным за руководство и принятие решений, учрежденным ДЭХ. Все государства, подписавшие или присоединившиеся к ДЭХ, являются участниками Конференции. Для выполнения своих обязанностей у Конференции по Энергетической хартии имеется Секретариат, состоящий из Генерального секретаря и штата экспертов в различных областях энергетики.

4.2. Защита инвестиций

4.2.1. Введение

Положения ДЭХ, касающиеся защиты инвестиций, относятся к ч. III ДЭХ. Цель этих положений заключается в том, чтобы создать равные условия для инвестиций в энергетический сектор и, таким образом, ограничить некоммерческие риски, связанные с такими инвестициями. ДЭХ выделяет две фазы в процессе защиты инвестиций и предусматривает для них разные уровни защиты. Как указано выше, в разделе 1.1, положения, относящиеся к прединвестиционной фазе, главным образом устанавливают «мягкий» режим обязательств рекомендательного характера, тогда как ДЭХ предусматривает «жесткий» режим для послеинвестиционной фазы со связывающими обязательствами для договаривающихся сторон, подобными положениям о защите инвестиций Североамериканского соглашения о свободной торговле (НАФТА) и двусторонних инвестиционных соглашений*60.

Возможно самая существенная защита, предоставляющаяся инвестициям инвесторов, как определено в ДЭХ, заключается в том, что положения, касающиеся защиты инвестиций на послеинвестиционной фазе, могут быть непосредственно осуществлены через международный арбитраж согласно ст. 26 ДЭХ.

4.2.2. Сфера действия защиты

Положения о защите инвестиций ч. III ДЭХ (послеинвестиционная фаза) применимы к инвестициям инвесторов . Значение терминов «инвестиция» и «инвестор» в том смысле, в котором они употребляются в ДЭХ, определено в ст. 1.

«Инвестор» означает физическое лицо, являющееся гражданином или подданным либо постоянно проживающее на территории Договаривающейся стороны в соответствии с ее действующим законодательством, или компанию или другую организацию, учрежденную в соответствии с законодательством, действующим на территории этой договаривающейся стороны. «Инвестиция» означает все виды активов, связанных с экономической деятельностью в энергетическом секторе и находящихся в собственности либо контролируемых прямо или косвенно инвестором, и включает:

•  материальное и нематериальное, а также движимое и недвижимое имущество и любые права собственности, такие как аренда, ипотека, право удержания имущества и залогов;

•  компанию или деловое предприятие, либо акции, капитал или другие формы участия в акционерном капитале компании или делового предприятия, а также облигации и другие долговые обязательства компании или торгово-промышленного предприятия;

•  притязания на денежные средства и право требовать выполнения обязательств по контракту, имеющему экономическую ценность и связанному с инвестицией;

•  интеллектуальную собственность;

•  доходы;

•  любое право, данное законом или по контракту, либо на основании любых лицензий и разрешений, выданных в соответствии с законом, осуществлять любую экономическую деятельность в энергетическом секторе. «Экономическая деятельность в энергетическом секторе» означает экономическую деятельность, относящуюся к разведке, добыче, переработке, производству, хранению, транспортировке по суше, передаче, распределению, торговле, продаже или реализации «энергетических материалов и продуктов», за исключением перечисленных в Приложении № 1, или относящуюся к подаче тепла многим потребителям.

Сфера действия защиты, относящейся к ч. III ДЭХ, также определяет пределы возможности обращения в арбитраж в ст. 26, так как право инвестора на арбитражное рассмотрение ограничено спорами между договаривающейся стороной и инвестором другой договаривающейся стороны, относящимися к инвестициям инвестора на территории первой договаривающейся стороны.

4.2.3. Минимальный стандарт защиты инвестиций – статья 10(1)

В ст. 10(1) устанавливается ряд основных принципов обращения с иностранными инвестициями, которые часто встречаются в ДИС.

а) Справедливый и равный режим

Тогда как первое предложение ст. 10(1) содержит общие положения, касающиеся благоприятного инвестиционного климата, который должны поддерживать договаривающиеся стороны в отношении инвестиций, защищенных ДЭХ, второе предложение ст. 10(1) подчеркивает, что такие благоприятные условия «должны включать готовность в любое время предоставлять инвестициям инвесторов... справедливый и равный режим» . Этот стандарт «справедливого и равного режима» выведен из международного законодательства и стал благодаря частому обращению к нему арбитражных судов при рассмотрении ДИС и НАФТА важным принципом защиты инвестиций. Хотя в процессе арбитражного производства и были развиты определенные принципы (добросовестность, защита оправданных ожиданий, надлежащая правовая процедура, пропорциональность и т.д.*61), точные рамки и значение справедливого и равного отношения нелегко описать в общих чертах. Особенности применения этого принципа часто зависят от конкретной ситуации и требуют всесторонней оценки ситуации с одновременным обращением к стандартам «хорошего управле ния»*62. Как и в случае любого гибкого стандарта, советнику и ар битрам сложно установить источники «хорошего управления», которые бы соответствовали и подходили к контексту конкретного дела. Иначе существует риск того, что решение по делу будет принято на основании индивидуальных понятий арбитров о том, что является справедливым и равным в свете общей оценки обстоятельств дела.

Как указывалось выше, суды, применяющие принцип справедливого и равного режима, стали также применять такие принципы, как защита оправданных ожиданий инвестора, принцип прозрачности, принципы добросовестности и незлоупотребления правом, надлежащей правовой процедуры, пропорциональности и запрещения произвола. На запрещение произвола и требования прозрачности часто ссылаются в общих рамках надлежащей правовой процедуры, которая должна соблюдаться судами и властями государства, принимающего инвестицию.

б) Неизменная защита и безопасность

В первой части третьего предложения ст. 10(1) говорится о том, что инвестициям необходимо обеспечить «неизменную защиту и безопасность». Точное значение этих стандартов в контексте ДЭХ не совсем понятно, но оговаривалось, что они включают помимо полицейской защиты от массовых беспорядков и подобных физических угроз инвестициям обязательство государства защищать способность предприятия инвестора нормально функционировать в однородной конкурентной среде*63.

в) Дискриминация

Во второй части третьего предложения ст. 10(1) говорится о том, что нельзя препятствовать управлению, поддержанию, пользованию, владению или распоряжению инвестициями посредством неоправданных или дискриминационных мер . Обращение к неоправданным или дискриминационным мерам связывает стандарт, заложенный в третьем предложении ст. 10(1), с принципом справедливого и равного режима. Таким образом, эти два стандарта в определенном смысле совпадают. В самом первом решении арбитров, принятом в рамках ДЭХ по делу Никомб Синерджетикс Технолоджи Холдинг ЭйБи против Республики Латвия , суд постановил, что Латвия нарушила свое обязательство согласно условиям ДЭХ не проявлять дискриминации по отношению к иностранному инвестору, предоставив другим компаниям более высокие тарифы на электричество и не сумев представить никаких оснований для неравного отношения к этим компаниям (см. раздел 4.1, ниже).

г) Положение о контрактных исках

В последнем предложении ст. 10(1) подчеркивается принцип соблюдения Договора посредством обязательного для каждой договаривающейся стороны условия «соблюдать все обязательства, принятые ею в отношении инвестора или инвестиции инвестора любой другой Договаривающейся Стороны» . Таким образом, нарушение такого обязательства, зафиксированного в ст. 10(1), может считаться нарушением обязательств договаривающейся стороны согласно условиям ДЭХ. Судам, применяющим ДЭХ, еще остается определить точную сферу действия этого так называемого «положения о контрактных исках». В частности, охватывает ли оно только коммерческую деятельность, например, принадлежащих государству компаний или же только деятельность, затрагивающую некоторые элементы государственных полномочий. Большая часть судебных органов, применяющих положения ДИС, попыталась провести границу, исключающую полностью или преимущественно коммерческие споры. Однако, даже если такое разграничение будет принято и для ДЭХ, останется нелегкая задача решить, что является коммерческим и что – государственным спором*64.

Следует заметить, что ст. 26(3)(c) и 27(2) ДЭХ позволяют договаривающимся сторонам, перечисленным в Приложении IA, решать споры, регулирующиеся положением о контрактных исках, вне рамок процедуры разрешения споров в соответствии со ст. 26 ДЭХ*65. Можно также утверждать, что положение о контрактных исках ст. 10(1), взятое вместе со ст. 22, может оказать далеко идущее воздействие на торговые договоры по продаже товаров, оказанию услуг и т.д., заключенные инвестором и юридическим лицом, находящимся под контролем или являющимся собственностью государства. Согласно ст. 22(1), государственные предприятия принимающего государства «должны осуществлять свою деятельность в отношении продажи или снабжения товарами и услугами на его территории в соответствии с обязательствами Договаривающейся Стороны, налагаемыми частью III настоящего Договора ». В свете ст. 10(1), предполагающей широкую интерпретацию положения о контрактных исках, можно утверждать, что принимающее государство может, согласно ДЭХ, принять (помимо обязательств государственной компании, налагаемых торговым соглашением) ответственность за широкий ряд действий или ошибок государственных предприятий при выполнении соглашений по продаже товаров или оказанию услуг.

4.2.4. Режим наибольшего благоприятствования

Четвертое предложение статьи 10(1) гласит, что инвестициям ни в коем случае не должен предоставляться «режим, менее благоприятный, чем режим, предписываемый международным правом, в том числе договорными обязательствами», а ст. 10(7) предусматривает, что: «каждая Договаривающаяся Сторона должна создать для инвестиций инвесторов других Договаривающихся Сторон на своей территории и распространить на их связанную с этим деятельность, включающую управление, поддержание, пользование, владение или распоряжение, режим не менее благоприятный, чем тот, который она предоставляет инвестициям своих собственных инвесторов или инвесторов любой другой Договаривающейся Стороны, или любого третьего государства и распространяет на связанную с этим деятельность, включая управление, поддержание, пользование, владение или распоряжение, в зависимости от того, какой из них является наиболее благоприятным».

Таким образом, согласно ст. 10(1), если другой договор, подписанный принимающим государством, требует лучшего режима для инвестиций, этот режим должен быть «импортирован» в ДЭХ. Формулировка «договорные обязательства», однако, не должна включать решения, принятые международными организациями, или договоры, вступившие в силу до 1 января 1970 г., согласно договоренности, принятой в Заключительном акте Конференции по Энергетической хартии.

Статья 10(7) закрепляет принцип наиболее благоприятного режима. Этот режим должен распространяться не только на инвестиции инвесторов, но также и на деятельность, связанную с инвестициями, включая управление, поддержание, пользование, владение или распоряжение. Стандарт наиболее благоприятного режима подразумевает отсутствие дискриминации, так как режим инвестиций должен быть «не менее благоприятным, чем режим, который предоставляется инвестициям собственных инвесторов ». Однако в сравнении с нормами ВТО или ЕС концепт недискриминации в законе об инвестициях менее развит*66. Таким образом, наиболее благоприятный режим подразумевает включение стандартов и прав, содержащихся в других договорах или законодательных актах, либо более выгодного режима, иначе создаваемого для других инвесторов, в меры по защите, оказываемой инвесторам согласно ДЭХ.

4.2.5. Статья 13 – экспроприация

Одним из основных положений режима защиты инвестиций ДЭХ является ст. 13, касающаяся экспроприации. Статья 13(1) воспроизводит некоторые положения ДИС, что подтверждает принцип полной компенсации за экспроприацию. Статья 13(1) также предусматривает, что компенсация должна равняться справедливой рыночной стоимости инвестиции на момент непосредственно до экспроприации или до того, как известие об экспроприации повлияет на ценность инвестиций. Проценты по коммерческому курсу, высчитывающиеся за период с момента экспроприации до момента выплаты, также включены в компенсацию.

Как и в случае с другими многосторонними или двусторонними инвестиционными соглашениями, значение защиты от экспроприации заключается, в первую очередь, не в защите от безвозвратного захвата инвестиций принимающим государством, а скорее в защите от «мер, имеющих аналогичные национализации или экспроприации последствия» , то есть различных форм косвенной экспроприации, таких как чрезмерные требования или конфискационное налогообложение, подрывающие управление или владение инвестициями.

Результат защиты, предоставляемой ст. 13, заключается в том, что независимо от того, правомерна ли экспроприация, то есть выполнена ли она в соответствии с условиями, выдвинутыми в ст. 13, или же неправомерна, инвестор имеет право на достаточную и эффективную компенсацию в кратчайшие сроки. В первом случае как непременное условие правомерности экспроприации, а во втором – как компенсация за убытки, понесенные инвестором в результате незаконной экспроприации. Тогда как международным договором, таким как ДЭХ, предусматриваются стандартные условия компенсации для «правомерной экспроприации», арбитражные суды, применяющие НАФТА или ДИС, как правило, используют тот же стандарт компенсации вне зависимости от правомерности или неправомерности экспроприации*67.

4.2.6. Статья 17 – неприменение части III в определенных условиях

В соответствии со ст. 17 каждая договаривающаяся сторона сохраняет за собой право отказать в преимуществах, предоставляющихся, согласно ч. III, юридическому лицу, находящемуся под контролем либо в собственности инвесторов государства, которое не является участником ДЭХ, если это юридическое лицо не ведет существенной деловой деятельности на территории договаривающейся стороны, на которой оно создано. Более того, договаривающиеся стороны могут отказать в преимуществах, дающихся согласно ч. III, если будет установлено, что инвестиция является инвестицией инвестора государства, не входящего в ДЭХ, с которым принимающее государство не поддерживает дипломатических отношений или к которому принимающее государство применяет торговые ограничения. Как свидетельствуют недавние арбитражные решения судов, созданных в рамках ДЭХ, интерпретация ст. 17 поднимает сложные вопросы относительно значения и действия ст. 17(1) (см. раздел 4, ниже).

4.3. Разрешение споров между инвестором и договаривающейся стороной

4.3.1. Введение

Право на арбитражное рассмотрение или урегулирование разногласий иным способом (см. раздел 3.3, ниже) при возникновении инвестиционных споров, зафиксированное в ст. 26, является лишь одним из многих механизмов ДЭХ для разрешения споров, но при этом, вероятно, самым важным. Статья 26 (1) включает «споры между Договаривающейся Стороной и инвестором другой Договаривающейся Стороны, касающиеся инвестиции последнего на территории первой, которые затрагивают предполагаемое нарушение обязательства первой Договаривающейся Стороной согласно части III». Определения этих терминов и, следовательно, рамки права инвестора на разрешение споров в соответствии со ст. 26 приведены в разделе 2.2, выше.

Необходимо подчеркнуть, что безусловное право на арбитражное рассмотрение или иные пути разрешения споров по ст. 26 основывается исключительно на ДЭХ и не подвержено никаким условиям исчерпания национальных средств защиты или механизмам разрешения споров, предусмотренным в договорах.

4.3.2. Дружественное разрешение спора

Согласно §1 ст. 26, инвестиционные споры (как оговорено выше) должны разрешаться по возможности дружественным образом. По ст. 26 инвестор не может участвовать в споре для разрешения, пока не истекут три месяца с момента, когда любая из сторон спора обратилась с просьбой о дружественном разрешении. Однако, если спор не удается разрешить дружественно в течение трех месяцев, он должен быть разрешен в судебном органе, предусмотренном ст. 26 и выбранном инвестором.

4.3.3. Выбор инвестором судебного органа для решения спора

Инвестор может по своему выбору передать неразрешенный спор, подпадающий под ст. 26, в один из нижеперечисленных судебных органов согласно ст. 26(2 a–c):

– государственный суд или административные трибуналы договаривающейся стороны, куда была сделана инвестиция;

– в соответствии с предварительно согласованной процедурой разрешения спора; или

– в международный арбитраж.

Из трех приведенных выше форм разрешения споров, безусловное право на передачу инвестиционных споров принадлежит международному арбитражу, который является, несомненно, самым важным средством защиты своих прав, доступным инвесторам в рамках ДЭХ. Согласно ст. 26(4), инвесторы могут выбрать любую из следующих форм международного арбитража:

– арбитражное рассмотрение в Международном центре по урегулированию инвестиционных споров (далее – Центр), при условии, что и принимающее государство, и государство инвестора ратифицировали Конвенцию об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств (далее – Конвенция); – арбитражное рассмотрение согласно Правилам дополнительной процедуры Центра (в тех случаях, когда принимающее государство или государство иностранного подданного, но не оба государства, ратифицировали Конвенцию); – единоличный арбитр или специальный арбитражный суд, учреждаемый в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ; или – арбитражное рассмотрение при Арбитражном институте

Международной торговой палаты в Стокгольме. Таким образом, согласно ст. 26(3 a) каждая договаривающаяся сторона дает «безусловное согласие на передачу спора в международный арбитраж или согласительный орган в соответствии с положениями настоящей статьи». Безусловное согласие подразумевает, что если государство попытается отозвать свое согласие или отказаться от условий ДЭХ, то по требованию инвестора начать арбитражное разбирательство такой отказ не будет иметь законной силы. Согласно ст. 47 ДЭХ, в случае отказа от условий ДЭХ, договаривающаяся сторона остается связанной принятыми инвестиционными обязательствами на срок в 20 лет.

Однако в соответствии со ст. 26(3 b), договаривающиеся стороны, перечисленные в Приложении ID, не дают своего безусловного согласия на международный арбитраж в тех случаях, когда инвестор ранее передавал спор на рассмотрение в государственный суд принимающего государства, или в соответствии с предварительно согласованной процедурой разрешения споров. Почти половина договаривающихся сторон сделала такую оговорку. Более того, как описано выше в разделе 2.3, согласно ст. 26(3 c), договаривающиеся стороны, перечисленные в Приложении IA, не дают такого безусловного согласия в отношении споров, регулирующихся положением о контрактных исках в последнем предложении ст. 10(1)*68.

4.3.4. Применяемая правовая норма

Статьей 26(6) предусматривается, что арбитражный суд, учреждаемый согласно параграфу 26(4), должен решать спорные вопросы в соответствии с ДЭХ и нормами и принципами международного права.

4.3.5. Местные компании, контролируемые иностранными инвесторами

Что касается гражданства инвестора, в ст. 26(7) ДЭХ зафиксировано, что юридическое лицо, которое на момент спора имеет гражданство договаривающейся стороны, участвующей в споре, но которое до возникновения спора между ним и этой договаривающейся стороной контролировалось инвесторами другой договаривающейся стороны, должно считаться «гражданином другой Договаривающейся Стороны» для целей ст. 25(2 b) Конвенции об урегулировании инвестиционных опоров и «гражданином другого государства» для целей ст. 1(6) Правил дополнительной процедуры. Следовательно, если большая цасть акций инвестора, являющегося гражданином принимающего государства, контролируется инвесторами другого договаривающегося государства, инвестор рассматривается как инвестор другой договаривающейся стороны для целей установления юрисдикции арбитражного суда, учреждаемого согласно правилам этой Конвенции или Правилам дополнительной процедуры ИКСИД. Соответственно ДЭХ дает возможность «местным компаниям», находящимся в собственности или контролируемым инвесторами другой договаривающейся стороны, потребовать международного арбитража по ДЭХ против своих «родных государств» и извлечь пользу из мер по защите инвесторов ДЭХ, что может быть более благоприятным, чем меры по защите, обеспечиваемые государственным законодательством. Однако могут возникнуть сложные проблемы параллельных разбирательств, если иски по ДЭХ против принимающего государства выдвигаются одновременно местной компанией и ее иностранным акционером.

4.4. Временное применение ДЭХ

4.4.1. Временное применение договорных обязательств

Временное применение Договора означает, что договорные обязательства вступают в силу прежде, чем государство официально ратифицирует или присоединится к Договору. Причины введения понятия «временное применение» могут включать, помимо прочего, крайнюю необходимость привести Договор в исполнение до того, как он будет ратифицирован, уверенность ведущих переговоры сторон в том, что договор получит необходимое для ратификации внутригосударственное одобрение, или желание обойти политические либо иные препятствия вступлению Договора в силу*69. Венская конвенция о праве международных договоров 1969 г. (далее – Венская конвенция) подробно рассматривает временное применение договоров. Во-первых, ст. 18 Венской конвенции накладывает на государство обязательство воздержаться от действий, которые сделали бы недействительными предмет и цель договора после того, как договор был подписан, либо в случае, если государство выразило согласие связать себя условиями договора до его вступления в силу. Кроме того, ст. 25 Венской конвенции предусматривается, что «договор, полностью или частично, временно применяется до его вступления в силу, если: (a) это предусмотрено самим договором; или (b) участвующие в переговорах государства каким-либо иным способом договорились об этом» (выделено мною. – К.Х.).

Более того, ст. 25(2) Венской конвенции гласит, что, если договором не предусматривается иного или участвующие в переговорах государства не решили иначе, временное применение может быть прекращено в любой момент. Статья 25 не рассматривает рамки или детали временного применения договоров. Это положение просто указывает на существование понятия временного применения, но оставляет право договориться о деталях за вовлеченными сторонами.

4.4.2. Временное применение ДЭХ

В ст. 45 ДЭХ рассматривается временное применение Договора. Согласно ст. 45(1) ДЭХ, каждое подписавшее государство соглашается временно применять ДЭХ вплоть до его вступления в силу для такого подписавшего государства в той степени, в которой такое временное применение не противоречит его конституции, законам или нормативным актам.

Статья 45 ДЭХ имела следствием временное применение Договора всеми подписавшими сторонами на период с декабря 1994 г. и до его вступления в силу в апреле 1998 г., если только государство–участник Договора отдельно не заявляло о своей неспособности применять ДЭХ на временной основе. После апреля 1998 г. временное применение распространялось только на те под писавшие государства, которые еще не ратифицировали Договор. В Российской Федерации, например, процедура ратификации началась с представления проекта в Государственной Думе в 1996 г. Парламентские слушания начались в 1998 г., но Дума несколько раз откладывала ратификацию из-за продолжающихся переговоров и споров о Протоколе к Энергетической хартии. Подписав ДЭХ в 1994 г., Российская Федерация не зарегистрировала заявление о неприменении в соответствии со ст. 45(2). Таким образом, Российская Федерация применяет ДЭХ на временной основе согласно ст. 45.

4.4.3. Соотношение международного и внутригосударственного права

Ключевым положением ст. 45 является ее первый параграф, предусматривающий временное применение «в той степени, в которой такое временное применение не противоречит конституции, законам или нормативным актам». Представляется, что это положение отдает внутригосударственному праву преимущество перед Договором до тех пор, пока он применяется временно. Такая формулировка может быть интерпретирована любым из двух способов или обоими, а именно: (i) временное применение само по себе не должно противоречить внутригосударственному праву и/или (ii) существенные условия Договора не должны противоречить существенным условиям внутригосударственного права.

Что касается Российской Федерации, анализ будет ограничен первым пунктом. Конституция Российской Федерации закрепляет право на ведение переговоров и заключение международных договоров за Президентом (п. «б» ст. 86), но оставляет право их ратификации за Федеральным Собранием (Государственная Дума и Совет Федерации – ст. 71, 105 и п. «г» ст. 106). Понятие «временное применение» не рассматривается в соответствующих положениях ст. 15 Конституции. Детали, касающиеся международных договоров, регламентируются Федеральным законом «О международных договорах Российской Федерации» от 1995 г. В ст. 23 отдельно рассматривается временное применение международных договоров Российской Федерацией. Отсюда следует, что российское законодательство признает и принимает временное применение договоров. В этом отношении российское законодательство, таким образом, согласуется со ст. 45(1) ДЭХ.

4.4.4. Прекращение и отказ от временного применения ДЭХ

Согласно ст. 45(2) ДЭХ, любая подписавшая сторона может при подписании ДЭХ заявить о своем несогласии на временное применение. В таком случае ни подписавшая сторона, сделавшая такое заявление, ни инвесторы этой подписавшей стороны не могут претендовать на преимущества, вытекающие из временного применения. Австралия, Исландия и Норвегия сделали такие заявления при подписании ДЭХ, и на 20 апреля 2006 г. ДЭХ еще не вступил в силу в этих странах, тогда как Беларусь и Российская Федерация являются подписавшими сторонами, в которых ДЭХ применяется на временной основе. Иначе говоря, Российская Федерация не сделала заявления в соответствии со ст. 45(2) ДЭХ.

Любая подписавшая сторона может также прекратить временное применение ДЭХ посредством письменного уведомления депозитария ДЭХ о своем намерении не становиться договаривающейся стороной ДЭХ в соответствии со ст. 45(3) ДЭХ. Таким образом, существует специальное положение об отказе согласно ст. 45(2) ДЭХ. Несмотря на это, можно утверждать, что все еще неясно, обязана ли подписавшая сторона ДЭХ заявить, что она не может согласиться с временным применением в случае, если ее законодательство противоречит существующим условиям ДЭХ, или же она, тем не менее, может рассчитывать на условие, содержащееся в положении о временном применении ст. 45(1), а именно что временное применение не должно противоречить ее Конституции, законам или нормативным актам. Исходя из того, что подписавшая сторона ДЭХ может не делать заявление об отказе, возникают огромные трудности при определении степени, в которой положения ДЭХ противоречат конституции, законам и нормативным актам конкретной подписавшей стороны.

Что касается ДЭХ, важным является вопрос о том, могут ли частные лица воспользоваться правом на арбитражное рассмотрение согласно ст. 26 при режиме временного применения. Временное применение является надежным способом немедленного приведения договоров в действие. Однако вопрос временного применения в пользу частных сторон, получающих право на рассмотрение в арбитражном суде исков против государства, предварительно не рассматривался. Одни считают, что частным сторонам должно даваться такое право, особенно учитывая, что базовое обоснование ДЭХ заключается в достижении максимальной эффективности; к тому же, международный арбитраж играет очень важную роль в схеме защиты инвестиций, предусмотренной ДЭХ. Более того, в отношении арбитража не сделано никаких оговорок, несмотря на многочисленные, часто тщательно сформулированные оговорки и возможности для отказа в ДЭХ. Соответственно, ст. 26 ДЭХ должна применяться на временной основе при режиме, установленном ст. 45 ДЭХ, так же, как и любое другое положение ДЭХ.

5. Двусторонние соглашения о защите инвестиций

Советский Союз и Российская Федерация заключили двусторонние соглашения о защите инвестиций (ДИС) с большинством государств-членов ЕС*70. Эти соглашения включают не только инвестиции в энергетический сектор, но применяются и ко всем видам инвестиций, установленным и определенным в рассматриваемом соглашении. Следует заметить, что ДИС, как правило, затрагивают уже сделанные инвестиции и предоставляют инвестору защиту его инвестиций. ДИС, однако, не применяются к пред-инвестиционной фазе деловых операций. Следовательно, ими не регулируются доступ к рынку и связанные с этим вопросы. Центральное положение типичного ДИС – это положение о защите от экспроприации. Оно является душой и сердцем соглашения. В случае экспроприации инвестиций инвестор имеет право на получение компенсации за потерянную инвестицию.

Помимо положений об экспроприации в большинстве ДИС содержатся положения, касающиеся стандартов режимов, создаваемых для инвесторов договаривающихся сторон. Эти нормы обычно включают справедливое и равное отношение, полную защиту и безопасность, недискриминацию, а также наибольшего благоприятствовавания.

Многие ДИС также содержат положения, регулирующие различные формы финансовых и валютных трансфертов, то есть гарантирующие, что такие трансферты могут осуществляться беспрепятственно.

Наконец, важно заметить, что фактически все ДИС – и определенно все ДИС, заключенные Советским Союзом и Россией, содержат арбитражные оговорки, предусматривая рассмотрение в арбитражном суде так называемых дел «инвестор–государство», то есть международный арбитраж между инвестором и принимающим государством. По сути, это очень важная гарантия для иностранного инвестора. Это позволяет инвестору рассматривать споры, возникающие в рамках ДИС, за пределами принимающего государства, в нейтральных судебных органах и Международным арбитражным судом.

Хотя ДИС и не относятся конкретно ни к энергетическому сектору, ни к Энергетическому диалогу ЕС–Россия, они все же составляют важную часть общей правовой системы иностранного инвестирования этого сектора. Это, помимо прочего, подтверждается тем фактом, что за последние четыре-пять лет в арбитражных судах в рамках ДИС было рассмотрено определенное количество дел об инвестициях, касающихся инвестиций в энергетический сектор.

6. Российское нефтяное законодательство

Основным законодательным актом, касающимся природных ресурсов, является Закон Российской Федерации «О недрах», принятый 21 февраля 1992 г. Этим законом предусматривается общая система лицензирования действий по поиску и добыче минеральных и других ресурсов недр, включая углеводороды. Интересно, что до принятия этого Закона в Советском Союзе не было законов, отдельно регулировавших разработку месторождений нефти и природного газа при участии иностранных инвесторов. Такие инвестиции регулировались в рамках общей системы, существовавшей в то время для инвестиций, касающихся советского государства. Последствия такой исторической практики и сегодня сказываются на разработке природных ресурсов.

При советском режиме проекты совместных предприятий по добыче нефти должны были быть специально одобрены правительственным указом существовавшего в то время Совета Министров СССР, который определял сроки и условия для подобных проектов. Первым шагом советской и иностранной сторон в рамках такой процедуры была подготовка проекта соглашения с советником из Министерства нефтяной промышленности либо из Министерства геологии. Следующим шагом было получение одобрения Совета Министров республики, на территории которой находилось месторождение. Затем проект нужно было передать в Государственный комитет по горному надзору и Совет Министров СССР, который издавал Постановление. Правительство соответствующей республики и муниципальные власти территории, где располагалось месторождение, получали данный акт и принимали необходимые меры для осуществления проекта. После того, как Совет Министров издавал специальное Постановление, совместное предприятие могло быть зарегистрировано в Министерстве финансов республики.

Рассмотренная выше процедура в настоящее время отменена и заменена процедурой, разработанной в Законе «О недрах». Согласно этому Закону, национальные и иностранные предприятия могут осуществлять поиск, разработку и добычу нефти только по лицензии, выдаваемой Государственным комитетом Российской Федерации по геологии и использованию недр (Роскомнедра). Согласно Закону эти лицензии должны выдаваться по результатам конкурсов или аукционов. Теоретически неконкурентные сделки на основе переговоров запрещены. В Законе «О недрах» рассматриваются различные виды платежей, вносимых лицами, ведущими поиск и добычу подземных ресурсов. Такие платежи включают сборы за выдачу лицензии, плату за пользование недрами, отчисления на воспроизводство минерально-сырьевой базы и акцизы.

Закон может дать инвесторам некоторые поводы для беспокойства, и все они связаны с тем, что лицензии и процедуры лицензирования основываются на административном праве, а не на правах и обязанностях, вытекающих из контракта. Среди факторов, вызывающих особое беспокойство, можно выделить следующие:

•  Неясна природа прав, предоставленных владельцу лицензии согласно лицензии. Хотя таким правам, возможно, не хватает практической значимости, они, по-видимому, не являются правами собственности. Кроме того, Закон и связанные с ним постановления не содержат никаких ограничений относительно применения новых норм, что, предположительно, означает, что права и обязанности владельца лицензии могут быть изменены новыми законами и постановлениями, не содержащими положений о компенсации владельцу лицензии.

•  Действующий закон и применяемые постановления позволяют органам, предоставляющим лицензии, прекратить действие лицензии в широком ряде случаев, не предоставляя компенсации за лицензию и надлежащей защиты от злоупотребления подобными полномочиями. Основания для прекращения действия лицензии включают события, находящиеся вне контроля владельца лицензии, то есть чрезвычайные обстоятельства. Система, в рамках которой инвестор утрачивает свои права вследствие событий, находящихся вне его контроля или под контролем правительства, является не слишком привлекательной для частных предприятий.

•  Содержащееся в Законе требование проводить аукционы или конкурсы создает риск лишения законной силы лицензий и соглашений даже в тех случаях, когда инвестор следовал процедурам, определенным правительственными учреждениями. Можно предвидеть, что комплексные крупные проекты по разработке включают значительный элемент переговоров и, как следствие, являются потенциально уязвимыми в рамках данного закона.

В целом, согласование системы лицензий с соглашениями о разделе продукции может показаться сложной задачей. Как будет показано ниже, эти два понятия на самом деле несовместимы. Соглашения о разделе продукции дают хорошо узнаваемые права договорного характера, не подлежащие односторонним изменениям. Система лицензий, напротив, предполагает осуществление полномочий государства при выдаче лицензий.

30 декабря 1995 г. после длительного периода подготовки и доработки вступил в силу Федеральный закон «О соглашениях о разделе продукции». В течение нескольких лет различные законопроекты обсуждались как российскими законодателями, так и несколькими российскими и иностранными заинтересованными группами. Законопроект, наконец принятый российским парламентом, был, возможно, несовершенным, и не во всем соответствовал желаниям различных заинтересованных групп. Несмотря на это, он заслужил всеобщее одобрение в нефтегазовых кругах как в России, так и за ее границами. Некоторые даже провозгласили его началом новой эры для иностранных инвестиций в России. Этот Закон считался достаточно гибким, чтобы стимулировать и привлекать потоки иностранных инвестиций в российскую нефтегазовую промышленность. И все-таки, как будет показано ниже, соглашения о разделе продукции до сих пор играли в России довольно незначительную роль. Сейчас, напротив, может показаться, что им был нанесен последний удар. В будущем поиск и добыча нефти и газа в России будут основываться на так называемом «режиме налогов и рент».

Учитывая огромный потенциал России, Закон «О соглашениях о разделе продукции» рассматривался как подающий большие надежды шаг вперед. После введения соглашений о разделе продукции в Индонезии в 1966 г. значительное число международных нефтяных компаний хорошо освоилось с этой формой регулирования поиска месторождений нефти и газа. Таким образом, тот факт, что такой же вид широко известных контрактов будет использоваться в России, рассматривался как положительный шаг. По сути, самая важная черта соглашений о разделе продукции – особенно в российской правовой среде – заключается в том, что государство в качестве конечного владельца природных ресурсов заключает гражданско-правовой договор в соответствии с гражданским правом, а не действует на основе административного права. В рамках недавно сложившейся ситуации государство через правительство, его министров и другие правительственные органы уполномочено в одностороннем порядке изменять и/или вносить поправки в лицензии и другие документы, издаваемые государством. Напротив, если государство заключает гражданско-правовой договор, оно связывает себя контрактными обязательствами по договору, как и любая другая договаривающаяся сторона. Это подробно закреплено в ст. 124 Гражданского кодекса Российской Федерации. Иначе говоря, на концептуальном уровне существует огромная разница между режимом, в основе которого лежат соглашения о разделе продукции, и режимом, который основывается на административном праве, например режимом налогов и рент.

В Законе «О соглашениях о разделе продукции» подробно зафиксирован тот факт, что такие соглашения дают права и налагают обязательства гражданско-правового характера и регулируются гражданским правом. Кроме того, он гласит, что права и обязанности сторон соглашения носят гражданско-правовой характер и «определяются в соответствии с настоящим Федеральным законом и гражданским законодательством Российской Федерации». Это, по-видимому, исключает применение законодательства любой другой страны. Если дело обстоит именно так, то данное положение противоречит основному принципу российского международного частного права, гласящему, что стороны свободны в выборе законодательства, в соответствии с которым будут регулироваться их контракты.

В то время как данный Закон исключает соглашения о разделе продукции из сферы административного права и относит их к категории гражданского права, остальные законы о природных ресурсах, включая Закон «О недрах», а также и другие связанные с этим акты нефтегазового законодательства, по-прежнему носят административно-правовой характер. Более того, в Законе «О соглашениях о разделе продукции» специально оговорено, что недропользование должно соответствовать требованиям закона «О недрах». Однако, если к соглашениям о разделе продукции должны применяться и Закон «О соглашениях о разделе продукции», и Закон «О недрах», то в одной и той же ситуации будут использоваться два разных набора правовых норм, что приведет к возникновению путаницы и возможным конфликтам.

Хотя понятие соглашений о разделе продукции и получило всеобщее признание со стороны большинства стран–производителей нефти и транснациональных компаний по добыче нефти и газа, этот вид контрактов не признавался российским законодательством вплоть до принятия Закона «О соглашениях о разделе продукции». Поиск, разработка и добыча нефти, газа и других полезных ископаемых регулировались Законом «О недрах». Им предусматривается соглашение на добровольной основе между владельцем лицензии и государством, так как права на недропользование владельца лицензии проистекают из лицензии, которая, по сути, является не подлежащим обсуждению документом, содержащим мало ограничений для власти и свободы действий государства. Это является характерной чертой российского административного права, в рамках которого государство выступает в качестве регулятора .

Закон «О соглашениях о разделе продукции» направлен на то, чтобы обеспечить инвестору гораздо большую безопасность. В соответствии с таким соглашением государство связано контрактными обязательствами перед инвестором и, следовательно, несет ответственность за нарушение контракта. Более того, рамки обязанностей государства и прав инвестора могут свободно устанавливаться в порядке договоренности в пределах, разрешенных законом. Это характерно для гражданско-правовых отношений, когда принципиально важным является вопрос равноправия сторон в сфере коммерции. Так как в самом соглашении о разделе продукции рассматривается предоставление исключительного права на добычу полезных ископаемых, значение лицензии, по- видимому, сводится к регистрационному документу, скорее удостоверяющему минимальные права контрактора, чем являющемуся источником этих прав. Однако вследствие довольно двусмысленной формулировки Закона «О соглашениях о разделе продукции» этот вопрос не совсем ясен. Хотя члены редакционной комиссии данного закона и подтвердили в устной форме, что их намерением действительно было превратить лицензию в просто регистрационный документ, все же остается риск, что это намерение может быть оспорено российскими властями либо их правоведами.

В качестве дополнительного предостережения следует заметить, что составители закона пошли не до самого конца в том, что касается определения отношений между государством и инвестором как исключительно контрактных в рамках соглашения о разделе продукции. Пункт 3 ст. 1 Закона «О соглашениях о разделе продукции» гласит, что «права и обязанности сторон соглашения о разделе продукции, имеющие гражданско-правовой характер, определяются в соответствии с настоящим Федеральным законом и гражданским законодательством Российской Федерации» (выделено мною. – К.Х. ). Это подразумевает, что определенные права и обязанности сторон соглашения не носят гражданско-правового характера и, как таковые, будут определяться в соответствии с принципами административного права, в частности с Законом «О недрах». Текст договора не ясен в отношении того, где должна проходить эта граница, и не определяет тех положений, которые не носят гражданско-правового характера. Еще больше путаницы добавляет положение Закона «О соглашениях о разделе продукции», внесенное по настоянию Совета Федерации и гласящее, что положения соглашения о разделе продукции не должны противоречить положениям Закона «О недрах». Так как его административный подход в корне противоречит гражданско-правовому подходу в рамках закона «О соглашениях о разделе продукции», то не существует четкого способа определить, как должны решаться споры по таким важным вопросам, как получение, приостановление и прекращение права пользования недрами. Такая двусмысленность и возможность того, что некоторые положения соглашений о разделе продукции будут регулироваться в соответствии с административным правом, к несчастью, создает риск получения органами надзора еще большей административной свободы действий, наложения еще больших обязательств на инвесторов и, может быть, невозможности передать определенные споры на рассмотрение в арбитражный суд.

Пункт 4 ст. 4 Закона «О соглашениях о разделе продукции», однако, содержит определенные положения, направленные на то, чтобы обеспечить главенство данного Закона над другими законодательными актами, регулирующими отношения, «указанные в пункте 1 настоящей статьи». Так как п. 1 ст. 1 относится к «процессу заключения, исполнения и прекращения соглашений о разделе продукции», маловероятно, что он будет применяться для разрешения противоречий между Законом «О соглашениях о разделе продукции» и Законом «О недрах». По-видимому, это положение скорее отдает приоритет Закону «О соглашениях о разделе продукции» перед остальными гражданско-правовыми актами.

Несмотря на очевидные преимущества системы, основывающейся на соглашениях о разделе продукции, на сегодняшний день в России очень мало действующих соглашений такого рода. К такому положению дел привели главным образом две причины. Во-первых, хотя российский Закон «О соглашениях о разделе продукции» как таковой являлся приемлемым для должного функционирования, на практике он требовал всестороннего учета международных актов и их имплиментации в национальное законодательство. Иначе говоря, необходимо было принять новые и/или внести поправки в существующие российские законы и указы. Например, необходимо было внести поправки в российское налоговое законодательство так, чтобы в него был включен и нашел применение налоговый режим, предусмотренный Законом «О со глашениях о разделе продукции». Также было необходимо подробное законодательство, касающееся процедуры подготовки и подписания таких соглашений, в особенности по вопросам разделения труда и ответственности между соответствующими министерствами и правительственными органами. Из-за бюрократических проволочек и споров министерских чиновников на все это ушло много времени. Слишком много. Конечно же, в отношении этих вопросов все еще остается достаточно неясностей, несмотря на то что сегодня уже действуют некоторые необходимые международные акты, которые должны стать актами национального законодательства. Большинство иностранных нефтяных компаний пришло к выводу, что у них нет времени ждать. Они предпочли рассмотреть другие возможности получения доступа к российским нефти и газу. В 2003 г., например, компания «Бритиш петролеум» создала совместное предприятие на условиях 50 на 50 с TNK. Следовательно, большие надежды, связанные с Законом «О соглашениях о разделе продукции», постепенно сошли на нет.

Во-вторых, в России как среди политиков, так и среди представителей нефтегазового сектора крепнет впечатление, что соглашения о разделе продукции идут во вред России и что зарубежные нефтяные компании получают слишком большую выгоду. Звучала критика о том, что эти соглашения неприемлемы, потому что зарубежные компании имеют возможность вернуть все затраты прежде, чем государство получит какую-либо часть прибыльной нефти. Несколько лет назад Счетная палата Российской Федерации подсчитала, что за общее время действия соглашений о разделе продукции для проектов «Сахалин I» и «Сахалин II» государство потеряет около 50 млрд. долларов США по сравнению с режимом налогов и рент для этих же проектов. Хотя многие эксперты и придерживаются мнения, что в данной ситуации требуется нечто гораздо большее, чем просто такого рода подсчеты, отчет Счетной палаты говорит о крепнущем отрицательном отношении к соглашениям о разделе продукции в России.

Относительно недавние изменения, внесенные в законодательство о соглашениях о разделе продукции, вероятно, стали последним ударом для таких соглашений в России. Вкратце, эти изменения значат, что соглашения о разделе продукции могут применяться только в чрезвычайных обстоятельствах. В соответствии с этими изменениями любая новая лицензия должна сначала быть выставлена на конкурс или аукцион на основе режима налогов и рент. Соглашение о разделе продукции может быть применено лишь в том случае, если к лицензии не проявлено интереса. На деле это означает, что в будущем режим налогов и рент станет преобладающей системой регулирования поиска и добычи нефти и газа в России. Более того, режим налогов и рент регулируется Законом «О недрах», который, по сути, носит административно-правовой характер. Следовательно, иностранные нефтяные компании больше не смогут полагаться на контрактные обязательства, принятые государством, но будут вынуждены мириться с присущей российскому административному праву неясностью и непредсказуемостью. Для многих иностранных нефтяных компаний такой ход событий является нежелательным.

За последние несколько лет наблюдалась явная тенденция к росту вовлечения государства в российскую нефтепромышленность. Напрашивается вывод о том, что существование соглашений о разделе продукции в России подходит к концу. В будущем господствующей формой поиска и добычи нефти и газа в России станет режим налогов и рент.

7. Что предстоит в будущем?

7.1. Общая информация

Как будет развиваться Энергетический диалог ЕС–Россия в последующие годы? Чего нам ждать от будущего? Нет нужды говорить, что основной определяющий фактор носит политический характер. Политикам ЕС и Российской Федерации, соответственно, придется принять решение и попытаться прийти к соглашению относительно того, чего они хотят достичь. Что касается юридической стороны будущей правовой структуры, кажется очевидным, что Российская Федерация не ратифицирует ДЭХ. Юридическое значение подписания Российской Федерацией ДЭХ остается, во всяком случае отчасти, открытым вопросом.

При таком положении дел фокус внимания смещается на СПС. 1 декабря 2007 г. СПС подойдет к концу своего десятилетнего срока действия. Согласно ст. 106, срок действия СПС автоматически продлевается, пока ЕС или Россия не объявят о его прекращении. Обе стороны уже договорились о том, чтобы оставить СПС в силе до тех пор, пока не будет подписано новое соглашение, чтобы не создавать правового вакуума*71. При рассмотрении возможной структуры отношений между ЕС и Россией после СПС одним из подходов является сохранение статус-кво. Другая возможность – сохранение статус-кво с внесением в СПС некоторых поправок. Третья возможность заключается в замене СПС новым соглашением.

В условиях, когда ЕС и Россия отказались завершить срок действия СПС, сохранение статус-кво является наименьшим общим знаменателем, хотя, согласно общепринятому мнению, СПС устарело. Оно не охватывает ключевые сферы сотрудничества между ЕС и Россией, такие, как, например, диалог по вопросам безопасности. Новые инициативы, включая Энергетический диалог и Четыре общих пространства, накладываются на СПС. Не действует часть положений, касающихся институционального устройства, например годами не проходили встречи подкомитетов*72. Стоит России вступить в ВТО, и положения СПС, касающиеся торговли товарами и услугами, станут устаревшими, как только завершится переходный период. Однако сохранение СПС дает возможность продемонстрировать стабильность отношений между ЕС и Россией, которые в таком случае по-прежнему будут регулироваться все тем же СПС и в которых, возможно, удастся достичь дальнейшего прогресса в рамках секторальных соглашений.

Второй вариант, то есть добавление к СПС политического соглашения, может оказаться приемлемым только в случае, если наступит момент, когда отношения достигнут нового уровня, например в случае ратификации ДЭХ или вступления в ВТО. Это же относится и к заключению нового соглашения, третьему варианту, которому Россия, по-видимому, оказывает предпочтение, вероятно, по причинам дипломатического престижа*73, но также, возможно, и по тактическим причинам в том смысле, что определить и контролировать повестку дня на переговорах проще тогда, когда участвующие в переговорах стороны начинают с чистого листа.

Чем делать предположения о том, какую форму примет будущее сотрудничество, лучше помнить, что самыми важными вопросами являются содержание и последующая реализация любого соглашения. Проект мандата о проведении переговоров Комиссии от июля 2006 г. предусматривает «усовершенствованное и более амбициозное» соглашение, которое охватывает всю структуру сотрудничества между ЕС и Россией и уделяет особое внимание укреплению торговых и «честных и открытых» отношений в сфере энергетики. Комиссия хочет, чтобы новый договор основывался на «общих ценностях, таких как демократия, права человека и верховенство закона». Что касается сближения законодательств ЕС и России, следует помнить о том, что Россия не хочет, чтобы возможный процесс сближения превратился в односторонний процесс адаптации России к нормам и стандартам ЕС*74.

В конечном счете существует мнение, что участие России в любом международном договоре в энергетическом секторе и любое российское муниципальное законодательство в этой сфере будут определяться исходя из политических соображений российского правительства и, в частности, Президента России В.В. Путина. В связи с этим ключевыми для понимания позиции России являются два источника, а именно:

(i) диссертация В.В. Путина от 1997 г. по вопросам энергетики и

(ii) Энергетическая стратегия Российской Федерации от 2003 г.

Как будет объяснено ниже, эти два источника показывают, что в данном вопросе существует главным образом две основные черты политического мышления.

Во-первых, природные ресурсы должны находиться под контролем государства. Во-вторых, политика в области энергетики и энергобезопасность являются важными элементами политики безопасности России. Остальной мир не должен питать иллюзий ни относительно решающей важности этих двух особенностей для российских властей, ни относительно их решимости настаивать на них.

7.2. Диссертация президента В.В. Путина

В 1997 г., за два года до назначения премьер-министром, Владимир Путин защитил кандидатскую диссертацию в Санкт-Петербургском горном институте*75. В 1999 г. он опубликовал в журнале Института статью, в которой раскрыл свои взгляды на политику России в области природных ресурсов*76. Статья, написанная в 1999 г., основана на диссертации Путина и суммирует некоторые из ее основных идей. Таким образом, статья может быть полезна для понимания политических предпочтений России в энергетическом секторе.

Обращаясь к статье В.В. Путина от 1999 г., можно сформулировать основной вывод: российское правительство должно играть решающую роль в принятии важных решений относительно энергии и природных ресурсов. Требуется не обязательно тотальный контроль, но скорее «управляемый» рынок с возможностью многочисленных форм собственности. Хотя и признается важность рыночных сил и частной собственности, ясно, что превосходство государства в энергетическом секторе России является безуслов ным*77. Вывод, о котором говорилось выше, читается между строк на протяжении всей статьи. В.В. Путин начинает с утверждения, что устойчивый экономический рост в России должен основываться на минеральных ресурсах. Чтобы достигнуть желаемого уровня роста, который, как утверждается, составляет 4–6% в год, Россия должна создать крупные вертикально интегрированные финансово-промышленные корпорации, способные конкурировать с транснациональными корпорациями Запада. Автор несколько раз подчеркивает, что реструктуризация сектора природных ресурсов – это самый важный фактор экономического роста России. Лучший способ сделать это – создать крупные финансово-промышленные группы, способные внести необходимые инвестиции и увеличить капитал в России и за границей, необходимый для разработки новых месторождений. В связи с этим стоит обратить внимание на рост и цели «Газпрома».

В своем интервью, данном «Файнэншл Таймс» в июле 2005 г., Алексей Миллер, Председатель Правления «Газпрома» и давний сторонник В. Путина, сказал, что «компания хочет стать одной из крупнейших в мире интегрированных энергетических компаний, охватывающих нефть, газ и электричество»*78.

Автор довольно ясно говорит о том, что сектор природных ресурсов слишком важен, чтобы оставлять его полностью на волю рыночных сил: «Независимо от того, в чьей собственности находятся природные, в частности минеральные, ресурсы, государство вправе регулировать процесс их освоения и использования»*79.

Видимо, в основе лежит подход, согласно которому государство действует в интересах общества в целом. Следовательно, приватизация не относится к этим интересам: «К несчастью, в начале рыночных реформ государство выпустило из рук стратегическое управление природно-ресурсным комплексом. Но сейчас рыночная эйфория первых лет экономических реформ постепенно уступает место более взвешенному подходу, допускающему возможность и признающему необходимость регулирующего воздействия государства на хозяйственные процессы в целом и на природопользование в частности. [...] Современная стратегия рационального использования ресурсов не может основываться только на возможностях рынка. Это даже в большей степени касается условий экономического развития в переходный период, и, следовательно, российской экономики»*80.

Полагаясь на рыночные силы, В.В. Путин в то же время делает вывод о том, что в обязанности российского Правительства входит создание соответствующей комбинации рыночных механизмов и административных мер для обеспечения необходимого развития добывающих и обрабатывающих отраслей промышленности. Он утверждает, что «основные стратегические задачи в сфере природных ресурсов включают завершение перехода к рациональному сочетанию административных и экономических методов государственного регулирования в области природопользования»*81.

По-видимому, основная мысль заключается в расширении контроля российского государства при одновременном повышении привлекательности сферы природных ресурсов для иностранных инвесторов. С точки зрения рыночной экономики эти цели кажутся противоречивыми, особенно потому, что интересы государства вполне могут измениться со временем в зависимости, помимо прочего, и от политических приоритетов. Это, в свою очередь, может привести к непредсказуемости, а это не то, чего хотят инвесторы. Вероятно, можно возразить, что, как только будет достигнуто полное понимание рыночной экономики и возможностей рыночных сил, российские политические лидеры примут другой подход. Однако существует мнение, что придерживающиеся такой точки зрения просто не принимают в расчет тот факт, что у В.В. Путина и его сторонников есть четкое мнение, чего они хотят достичь и каким образом, и это мнение основано на многих годах анализа сектора природных ресурсов и экономической ситуации в России. Характерно, что в своем интервью российской газете «Коммерсант» по делу ЮКОСа С. Иванов (бывший министр обороны России. – Ред.), помимо прочего, сказал следующее: «Государство, зная ситуацию, может принимать взвешенные решения о вкладывании средств в геологическую разведку в тех или иных регионах страны, причем с учетом планов развития компаний, а затем проводить открытое лицензирование на освоение этих месторождений. Этим должно заниматься именно государство, потому что за последние годы мы убедились в том, что частные компании в георазведку денег не вкладывают. Кроме того, недра и ресурсы – это государственная собственность, а не частная. Поэтому государство имеет полное право контролировать этот процесс и управлять им в интересах развития всей страны»*82.

7.3. Энергетическая стратегия России

Еще одним документом, важным для понимания российского политического мышления в данной сфере, является российская Энергетическая стратегия*83. Она играет важную роль основы, позволяющей строить прогнозы о том, что случится в будущем. Энергетическая стратегия – это документ из 118 страниц, принятый в форме распоряжения Правительства. Документ от 2003 г. заменил собой более ранние стратегии 1995 и 2000 гг. Энергетическая стратегия 2003 г. намечает цели и приоритеты Правительства в отношении энергетического сектора. Учитывая тот факт, что она была принята в форме распоряжения, она будет рассматриваться как имеющий обязательную силу документ, определяющий официальную политику в энергетическом секторе.

Вначале заслуживают внимания формулировки и стиль Энергетической стратегии, которые о многом носят военный характер, что может несколько удивлять. В то же время следует помнить о том, что энергетическая политика тесно связана с национальной безопасностью. Энергетическая стратегия объясняет, что энергетическая политика будет использована с целью предотвращения геополитических и макроэкономических угроз*84. Энергетическая политика будет использована с целью сохранения независимости России. В то же время, однако, утверждается, что Россия должна являться надежным торговым партнером*85.

Что касается иностранных рынков, в Энергетической стратегии говорится о том, что важно усилить положение России на мировом энергетическом рынке и обеспечить российским компаниям равный доступ к иностранным рынкам, технологиям и финансированию*86. Далее, в документе подчеркивается, что энергетический фактор является фундаментальным элементом российской дипломатии, включая дипломатическую поддержку российских компаний и их интересов за рубежом и использование уникального географического и геополитического положения России.

Важной целью России является обеспечение энергобезопасности, которая называется самым важным фактором национальной безопасности России. Планируется и дальше обеспечивать политические интересы России в Европе и соседних государствах за счет природного газа и во всем мире – за счет нефти*87. Ясно подтверждается, что правительство примет решение о развитии систем транспортировки углеводородов, в соответствии с чем будут даваться преимущества и оказываться поддержка российским портам и проектам, связанным с транзитом нефти из стран СНГ по территории России. Также подчеркивается потребность в экспортных терминалах, находящихся под российским, а не иностранным контролем.

Как видно из данного краткого изложения Энергетической стратегии 2003 г., она надежно включает энергетическую политику в рамки политики безопасности России. В то же время в Энергетической стратегии подчеркивается необходимость быть надежным поставщиком и торговым партнером и достичь большей интеграции в мировой энергетический рынок. Судя по курсу, выдвинутому в рамках Энергетической стратегии 2003 г., становится ясно, что это, однако, будет сделано только в том случае, если не будет угрозы независимости России.

Возможным признаком растущей заинтересованности национальной безопасности в энергетическом секторе стала поправка 2003 г. к Закону «О государственной тайне», целью которой было присвоить секретный статус информации, касающейся количества и объемов запасов нефти, методов, мест и объемов добычи, а также добычи и потребления ископаемого топлива.

* Выступление на Конференции в РГУ им. Канта, г. Калининград, 2007.

«Российская Федерация в Европе: правовые аспекты сотрудничества России с европейскими организациями». Сборник статей / Под ред. профессора Д. Раушнинга и канд. юр. наук В.Н. Русиновой. – М.: Междунар. отношения, 2008. – 256 с.

© К. ХОБЕР
профессор, доктор юридического факультета
Университета г. Упсала (Швеция)

-------------------------------------------------

*1 Выступление Владимира Саенко, начальника отдела государственной энергетической политики Минпромэнерго РФ, на Конференции в Москве 30–31 мая 2005 г.

*2 См., например, Tomberg, Oil Pipeline in the Far East: Economics and Geopolitics, in 25 Central Asia and the Caucasus (2004) at 117.

*3 Tompson, Arend, OECD Economic Surveys: Russian Federation (2004) 144.

*4 Саенко В. – Там же.

*5 Виноградова Газ России: отраслевой обзор // Нефтегазовая вертикаль, 2005, № 8–9. С. 99.

*6 Понятие упоминается в общем смысле, то есть независимо от специальной инициативы, выраженной ЕС и Россией в 2000 г. под названием «Энергетический диалог». Эта инициатива будет обсуждаться ниже, в части 3.

*7 OJ L 327, 27/11/1997, р. 1.

*8 Статья 106 СПС гласит, что СПС заключено сроком на 10 лет и автоматически продлевается на год, если не расторгается одной из сторон.

*9 См.: Benita Ferrero-Waldner, European Commissioner for External Relations and European Neighbourhood Policy // Statement on EU-Russia Summit, 2006, November 29, SPEECH/06/758.

*10 Green Paper on Energy Efficiency // Doing More with Less, 2005,June 22, с. 6.

*11 См.: www.spiegel.de/politik/deutschland/0,1518,458472,00.html, где канцлер Германии Ангела Меркель требует правовой безопасности и беспрерывной подачи нефти, в том числе и по отношению к транзитным государствам.

*12 Russia's Cutoff of Natural Gas to Ukraine: Context and Implications, Jim Nichol and Steven Woehrel, CRS Report for Congress, 2006, February 15,p. 2.

*13 См. отчет: Katinka Barysch , from the 4th Friedrich-Ebert-Stiftung and Foundation «Unity for Russia» roundtable // Partnership with Russiain Europe, December 2006, p. 10 на: http://www.cer.org.uk/russia_new/ca_russia_new.html.

*14 См.: Council Decision 90/116/EEC on the Conclusion of the Agreement between the European Economic Community and the European Atomic Energy Community and the Union of Soviet Socialist Republics on Trade and Commercial and Economic Cooperation, OJ L 68, 15/03/1990, р. 2.

*15 Статья 1 §1a немецко-советского двустороннего инвестиционного договора от 13 июня 1989 (BGBl. II 1990, 342), напротив, содержит положения, непосредственно упоминающие инвестиции, связанные с природными ресурсами.

*16 Bull. Eur. Comm., July-Aug. 1992, point 1.4.3.

*17 Bull. Eur. Comm,. Apr. 1993, point 1.3.18.

*18 Council Decision on Interim Agreement on Trade and Trade-related Matters Between the European Community, the European Coal and Steel Community, and the European Atomic Energy Community, of the One Part, and the Russian Federation, of the Other Part, 95/414 of July 17, 1995, OJ L 247,13/10/1995, p. 1.

*19 См. Agreement Between the European Economic Community and the Russian Federation on Trade in Textile Products, OJ L 123, 17/05/1994, p. 528; Agreement Between the European Coal and Steel Community and the Russian Federation on Trade in Certain Steel Products, 1996 OJ L 5, 08/01/1996, p. 25. Council Decision of December 22, 1995 on Provisional Application of Certain Agreements Between the EC and Certain Third Countries on Trade in Textile Products, OJ L 81, 30/03/1996, p. 1.

*20 Здесь и далее все ссылки на статьи СПС, если иное не указано.

*21 Принято на 15 саммите ЕС–Россия 10 мая 2005 г. в Москве в исполнение решения саммита ЕС–Россия в Санкт-Петербурге 31 мая 2003 г. о создании в будущем Общего экономического пространства, Общего пространства свободы, безопасности и правосудия, Общего пространства внешней безопасности и Пространства науки и образования, включая культурные аспекты.

*22 См.: Die «Gemeinsamen Raume» Russlands und der EU-Wunschbild oder Wirklichkeit, Adomeit H., Lindner R. SWP-Studie. November 2005, s. 12 и далее, где указано, что Россия, по всей видимости, не заинтересована в абсолютном упразднении всех торговых барьеров для промышленных продуктов из Европы. С другой стороны, и ЕС не заинтересован в абсолютном упразднении всех торговых барьеров, в частности в отношении сельскохозяйственных продуктов.

*23 Об оценке деятельности дискуссионных групп см. отчет Katinka Barysch from the 4th Friedrich-Ebert Stiftung and Foundation «Unity for Russia» roundtable // Partnership with Russia in Europe, December 2006,p. 2 at www.cer.org.uk/russia_new/ca_russia_new.html.

*24 Объем режима наиболее благоприятствуемой нации по отношению к услугам более узкий, см. ниже, 3.4.3.

*25 From Cold War to Lukewarm Embrace: The European Union's Agreements with the CIS States, Peers S. Int. Comp. Law Q. 1995. L. 44: p. 829, 833.

*26 OJ L 169, 15/06/1998, p. 2.

*27 Срок действия Договора, которым учреждено Европейское объединение угля и стали, истек 23 июля 2002 г. и все права и обязанности по нему перешли к ЕС.

*28 OJ L 255, 31/07/2004, p. 33; последнее соглашение по стали, подписанное 3 ноября 2005 г., предусмотрено на период 2005–2006 гг.

*29 Постановление Совета (EC) 1408/71 от 14 июня 1971 г. (OJ L 28, 30/01/1997, p. 1) по применению схем социальной безопасности к работникам, лицам, занимающимся частным делом, и членам их семей, находящимся на территории ЕС, применяется к гражданам ЕС, передвигающимся в пределах ЕС, членам их семей или наследникам, даже если они не обладают гражданством ЕС. 1 июня 2003 г. Постановление Совета (EC) № 859/2003 от 14 мая 2003 г. распространило положения Постановления (EC) 1408/71 и Постановления (EC) № 74/72 на граждан третьих стран, которые не подпадали под действие положения в силу своего гражданства. С тех пор и граждане третьих стран, и члены их семей находятся под защитой Постановления 1408/71, предусматривающего, что они являются законными резидентами на территории государств–членов ЕС и что на территории государства-члена не могут быть введены ограничения к этому положению.

*30 Определения понятий «учреждение», «деятельность», «компания», «дочерняя компания» и «филиал» даны в ст. 30.

*31 From Cold War to Lukewarm Embrace: The European Union's Agreements with the CIS States, Steve Peers, Int. Comp. Law Q. 1995; 44: р. 829, 838.

*32 П. 1 ст. 56 СПС

*33 См. Article 69 of the Europe Agreement Establishing an Association between the European Communities and their Member States, of the One Part, and the Czech Republic, of the Other Part // OJ L 360, 31/12/1994, p. 2.

*34 Common Strategy of the European Union of 4 June 1999 on Russia
OJ L 157 24/06/1999, p. 1.

*35 Emerson M., Tassarini F., Vahl M. A New Agreement between the EU and Russia: Why, what and when? // CEPS, Policy Brief, No. 103/May 2006, р. 6.

*36 См. отчет о дискуссии с Сергеем Ястржембским, специальным представителем Президента по вопросам развития отношений с европейским Союзом об отношениях с ЕС от 28 ноября 2005 г. на http://eurocollege.ru/fileserver/doc/Yastrjembsky_fakotr-2007.mht

*37 37 OJ L 157, 24/06/1999, p. 1.

*38 См. п. 1.5 «дорожных карт».

*39 Пункт 4 «дорожных карт».

*40 Cм. Emerson M. Four Common Spaces and the Proliferation of Fuzzy //Centre for European Policy Studies, Policy Brief no. 71 May 2005.

*41 См. также Adomeit H., Lindner R. Die «Gemeinsamen Raume» Russlands und der EU – Wunschbild oder Wirklichkeit // SWP-Studie, November 2005.

См. Интернет-страницу Генерального директората по энергетике и транспорту на http://ec.europa.eu/energy/russia/overview/index_en.htm.

*43 См. Joint Declaration of October 30, 2000 of the President of the European Council, J. Chirac, the President of the Commission of the European Communities, R. Prodi, and of the President of the Russian Federation, V. Putin at http://ec.europa.eu/comm/external_relations/russia/summit_30_10_00/statement_en.htm.

*44 Presentation by Jeff Piper, Co-ordination Cell EU-Russia Energy Dialogue, at www.iea.org/textbase/work/2003/soyuzgaz/proceedings/Piper_slides.pdf .

*45 См. все четыре доклада на http://ec.europa.eu/energy/russia/reference_texts/thematic_en.htm .

*46 См. доклад группы по инфраструктуре, с. 8.

*47 Barysch K. The EU and Russia: From principle to pragmatism? // CER, Policy Brief, November, 2006, р. 4.

*48 Milov V. The EU-Russia Energy Dialogue: Competition Versus Monopolies, Russie. Nei.Visions No. 13, September 2006, р. 10 на http://www.ifri.org/files/Russie/ifri_milov_energie_sept2006_eng.pdf .

*49 Presentation on Energy strategy of the Russian Federation to the year 2020 http://ec.europa.eu/energy/russia/presentations/index_en.htm ; см. p. 63 и далее.

*50 См. Presentation by Jeff Piper, Coordination Cell EU-Russia Energy Dialogue, setting out «Priorities of the Energy Dialogue» with a list of «what is in it» for Russia and the EU, на www.iea.org/textbase/work/2003/soyuzgaz/proceedings/Piper_slides.pdf.

*51 Переговоры между США и СССР по сокращению ядерных вооружений начались в 1969 г. и закончились только в 1991-м. Было бы желательно помнить об этом при обсуждении хода переговоров в энергетическом секторе, когда, по мнению России, на кону стоят ее главные стратегические интересы.

*52 См. ответ президента В.В. Путина на совместной пресс-конференции с премьер-министром Матти Ванханеном и Председателем Европейской комиссии Жозе Мануэлем Баррозу 20 октября 2006 г. в г. Лахти, Финляндия, на www.kremlin.ru/eng/speeches/2006/10/20/1739_type82914type82915_112793.shtml:

«Я сразу же скажу, может быть, опережая некоторые вопросы ваших коллег, по поводу Энергетической хартии и Протокола к ней. Мы не против тех принципов, которые заложены в Энергетическую хартию, но мы считаем, что должны быть уточнены некоторые положения этой Хартии либо разработан новый документ на основе тех же принципов, которые заложены в основу этого документа. [...] Заложим мы их в будущий документ либо это будет отдельный документ, сейчас пока рано говорить, потому что работа над ним пока не началась. Но мы не возражали бы, если бы эти принципы туда были заложены».

*53 См., например, Coop G. The Energy Charter Treaty: More than a MIT // C. Ribeiro (ed.), Investment Arbitration and the Energy Charter Treaty, р. 4–9.

*54 Bamberger C., Linehan J., Waelde T. Chapter from Energy Law in Europe, edited by Roggenkamp M. M, Ronne A., Redgwell C., Inigo Del Guayo, TheEnergy Charter Treaty in 2000: In a New Phase.

*55 Ibid.

*56 Чтобы получить общее представление о различных механизмах разрешения споров ДЭХ, см., например, L. Gouiffes, The Dispute Settlement Mechanisms of the Energy Charter Treaty // C. Ribeiro (ed.), InvestmentArbitration and the Energy Charter Treaty, р. 22–34.

*57 Торговая поправка на август 2006 г. была ратифицирована 30 государствами и Европейским Союзом.

*58 Официальный Интернет-сайт Секретариата Энергетической хартии, http://www.encharter.org/index.jsp?psk=1102&ptp=tDetail.jsp&pci=254&pti=26(7 августа 2006 г.)

*59 Энергетические материалы и продукты, помимо прочего, включают ядерную энергию, уголь, природный газ, нефтепродукты, электроэнергиюи топливную древесину.

*60 Waelde Т. Investment Arbitration Under the Energy Charter Treaty – From Dispute Settlement to Treaty Implementation // Arbitration International. Vol. 12, No. 4 (1996), р. 437.

*61 См, например, MTD Equity Sdn. Bhd. & MTD Chile S.A. v. Chile, ICSID Case No. ARB/01/7 (Malaysia/Chile BIT), Award, 25 May 2004; Waste Management, Inc. v. Mexico (Number 2), ICSID Case No. ARB (AF)/00/3 (NAFTA), Final Award, 30 April 2004; CMS Gas Transmission Company v. Argentina, ICSID Case No. ARB/01/8 (United States/Argentina BIT), Final Award, 12 May 2005; Azinian, Davitian & Baca v. Mexico, ICSID Case No. ARB(AF)/97/2 (NAFTA), Award, 1 November 1999; Metalclad Corporation v. Mexico, ICSID Case No. ARB(AF)/97/1 (NAFTA), Award, 30 August 2000; Tecnicas Medioambientales Tecmed, S.A. v. Mexico, ICSID Case No. ARB (AF)/00/2 (Spain/Mexico BIT), Award, 29 May 2003.

*62 Waelde T. Investment Arbitration under the Energy Charter Treaty: An Overview of Key Issues // Transnational dispute management, 2004, vol. I–2.

*63 Waelde T. Investment Arbitration under the Energy Charter Treaty: An Overview of Key Issues // Transnational dispute management, 2004, vol. I:2.

*64 См., например, Waelde T. Contract Claims under the Energy Charter Treaty's Umbrella Clause: Original Intentions versus Emerging Jurisprudence // C. Ribeiro (ed.), Investment Arbitration and the Energy Charter Treaty, р. 205–236.

*65 Такая оговорка была сделана Австралией, Венгрией и Норвегией.

*66 Bamberger C., Linehan J., Waelde T. Chapter from Energy Law in Europe edited by Roggenkamp M. M, Ronne A., Redgwell C., Inigo Del Guayo. The Energy Charter Treaty in 2000: In a New Phase.

*67 Sheppard A. The Distinction between Lawful and Unlawful Expropriation // C. Ribeiro (ed.), Investment Arbitration and the Energy Charter Treaty, р. 169–199.

*68 Такую оговорку сделали Австралия, Венгрия и Норвегия.

*69 Michie A. The provisional Application of Arms Control Treaties // Journal of Conflict & Security Law (2005), vol. 10, No. 3, р. 346–347.

*70 См. с. 233 данного сборника.

*71 См. Report by K. Barysch from the 4th Friedrich-Ebert Stiftung and Foundation «Unity for Russia» roundtable, «Partnership with Russia in Europe», December 2006, p. 2 на www.cer.org.uk/russia_new/ca_russia_new.html; см. также Speech of B. Ferrero-Waldner, European Commissioner for External Relations and European Neighbourhood Policy: Statement on EU–Russia Summit. November 29. 2006. SPEECH/06/758.

*72 См. Report by K. Barysch from the 4th Friedrich-Ebert Stiftung and Foundation «Unity for Russia» roundtable // Partnership with Russiain Europe, December 2006, p. 3 на www.cer.org.uk/russia_new/ca_russia_new.html.

*73 Emerson M., Tassarini F., Vahl M. A New Agreement between the EU and Russia: Why, what and when? // CEPS Policy Brief No. 103/May 2006,p. 9.

*74 См. Report by K. Barysch from the 4th Friedrich-Ebert Stiftung and Foundation «Unity for Russia» roundtable // Partnership with Russia in Europe, December 2006, p. 3 et seq. на www.cer.org.uk/russia_new/ca_russia_new.html.

*75 Название диссертации звучит следующим образом: «Стратегическое планирование воспроизводства минерально-сырьевой базы региона в условиях формирования рыночных отношений». Диссертация содержит страниц, разделенных на три части, и концентрирует внимание на Санкт-Петербурге и Ленинградской области.

*76 Путин В.В. Минерально-сырьевые ресурсы в стратегии развития российской экономики // 44 Записки Горного института, 1999, с. 3.

*77 Сравните, например, с заявлением, сделанным, как сообщается, бывшему канцлеру Германии Герхарду Шрёдеру в октябре 2003 г.: «Трубопроводная газовая система — это детище Советского Союза. Мы и дальше намерены сохранять контроль государства над газотранспортной системой и «Газпромом». «Газпром» делить не будем. И у Еврокомиссии не должно быть никаких иллюзий. В газовой сфере они будут иметь отношения с государством». (Опубликовано в «Новой газете» 13 октября 2003 г., статья Павла Фельгенгауэра.)

*78 Catan & Ostrovsky, Major must go to Gazprom to get access to Russia's vast oil and natural gas store // Financial Times, 12 July 2005.

*79 Путин В.В., с. 6.

*80 Путин В.В., с. 7.

*81 Путин В.В., с. 7.

*82 Коммерсант, 17 ноября 2003 г., с. 1.

*83 Энергетическая стратегия России на период до 2020 года, Постановление Правительства РФ 1234-5 от 28 августа 2003 г.

*84 Там же, с. 17

*85 Там же, с. 18 и далее.

*86 Там же, с. 40–41.

*87 Там же, с. 61, 71.

№6(23), 2008