Решение Гаагского арбитража по делу «бывшие акционеры ЮКОСа против России»: ДЭХ «что дышло, куда повернешь туда и вышло»?*1


Постоянная палата третейского суда в Гааге, спустя почти десять лет с начала рассмотрения, 18 июля 2014 года вынесла решения по трем делам «бывшие акционеры ЮКОСа против России», истцами в которых были компании Yukos Universal Limited (остров Мэн), Hulley Enterprises Limited (Кипр) и Veteran Petroleum Limited (Кипр)*2.

Арбитраж единогласно пришел к выводу, что Россия подвергла активы этих акционеров ЮКОСа мерам, аналогичным незаконной экспроприации в нарушение статьи 13 Договора к Энергетической хартии 1994 года («ДЭХ»).

На этом основании он присудил истцам рекордную в международной арбитражной практике компенсацию в размере 50 миллиардов долларов США (точнее, 50020867,798), или чуть менее половины запрошенной истцами суммы (114,174 миллиарда долларов США)*3. Такое соотношение присужденной к запрошенной сумме компенсации также стало беспрецедентно благоприятным для истцов.

При вынесении решений арбитраж исходил из того, что поскольку экспроприация признана «незаконной», размер компенсации может по выбору истцов рассчитываться на дату вынесения решений, а не на дату, предшествующую экспроприации, как того требует общее правило ДЭХ*4. При этом арбитраж учел в присужденной сумме компенсации 25%-ую «скидку» за виновное поведение истцов в форме применения ими противозаконных налоговых схем (без такой «скидки» размер компенсации составил бы 66,694 миллиарда долларов США)*5. Помимо компенсации за экспроприацию арбитраж обязал ответчика возместить арбитражные расходы истцов в размере 60 миллионов долларов США*6.

Эти решения, о намерении обжаловать которые заявила Россия*7, представляют большой интерес по многим причинам, включая вопросы, рассмотренные ниже.

 

Что было признано экспроприацией?

Истцы заявляли, что Россия экспроприировала их инвестиции посредством осуществления ряда последовательных действий, включающих: арест акций ЮКОСа; сворачивание сделки по объединению ЮКОСа и «Сибнефти»; продажу «Юганскнефтегаза», основного производственного актива ЮКОСа, на аукционе по «абсурдно низкой цене» компании «Байкалфинансгрупп» (с последующей перепродажей «Роснефти»); и банкротство ЮКОСа*8. При этом, по мнению истцов, каждое из указанных действий в отдельности следует рассматривать как акт экспроприации*9.

В свою очередь, ответчик утверждал, что эти действия не являются экспроприацией по ряду причин*10. Во-первых, они не относятся к действиям государства. По мнению ответчика, «истцы не доказали, что осуществление суверенной власти непосредственно повлекло полное или существенное лишение истцов их инвестиций»*11. Ответчик исходил из того, что решение Московского арбитражного суда о банкротстве и ликвидации ЮКОСа, ставшее непосредственной причиной лишения истцов их инвестиций (акций ЮКОСа), было вызвано неправомерным поведением самих истцов, которые, применяя незаконные налоговые схемы, довели компанию до банкротства. Во-вторых, по мнению ответчика, истцы должны были предвидеть последствия своего неправомерного поведения, так как государство никогда не гарантировало, что будет терпимо относиться к незаконным налоговым схемам. В-третьих, ответчик ссылался на то, что применение налогового законодательства, приведшее, в конечном счете, к банкротству и ликвидации ЮКОСа, находится в рамках общепризнанных регулятивных полномочий государства, что подтверждается Европейским судом по правам человека.

Арбитраж, проанализировав выводы сторон, заключил, что хотя истцы должны были ожидать негативный реакции российских властей на схемы по уклонению от уплаты налогов, они не должны были предвидеть, что реакция эта будет настолько экстремальной, что повлечет «изъятие их инвестиций и разрушение ЮКОСа»*12.

Арбитраж согласился с истцами в том, что их инвестиции были подвергнуты Россией мерам, аналогичным экспроприации, но при этом четким и исчерпывающим образом не определил те действия, которые составляют данные меры, указав, что они «детально описаны» в части VIII решений, насчитывающей 300 страниц текста*13.

Из части VIII решений следует, что в качестве основных экспроприационных мер арбитраж квалифицировал продажу акций «Юганскнефтегаза» на аукционе, организованном для погашения налоговых недоимок, и процедуру банкротства ЮКОСа, инициированную по ходатайству его кредиторов.

Что касается аукциона, то арбитраж назвал его «сфальсифицированным»*14 и заключил, что он «был вызван не мотивами сбора налогов, а желанием государства приобрести наиболее ценный актив ЮКОСа и обанкротить ЮКОС» и «являлся коварной и спланированной экспроприацией… Юганскнефтегаза»*15. Именно этот аукцион стал, по мнению арбитража, «точкой невозврата», после которой дальнейшее выживание ЮКОСа стало невозможным*16.

В свою очередь, последовавшая за аукционом процедура банкротства ЮКОСа, по мнению арбитража, «была не частью процесса сбора налогов, но… последним актом разрушения компании Российской Федерацией и экспроприацией ее активов в интересах исключительно российского государства и принадлежащих ему компаний…»*17.

Обращает на себя внимание, что арбитраж счел ненадлежащим и несправедливым отказ кредиторов ЮКОСа (включая консорциум частных западных банков во главе с французским «Сосьете Женераль») одобрить план восстановления ЮКОСа, приведший к решению Московского арбитражного суда о банкротстве и ликвидации данной компании*18.

Важно и то, что арбитраж проигнорировал вывод Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ) об отсутствии доказательств использования Россией процедуры банкротства в целях разрушения ЮКОСа и присвоения его активов*19.

 

Почему действия «Роснефти» были квалифицированы как действия России?

Итак, ключевым событием экспроприации, которое привело к «существенному и необратимому лишению истцов» их активов, по мнению арбитража, стала продажа акций «Юганскнефтегаза» на организованном Росимуществом аукционе 19 декабря 2004 года. Именно этот день был признан арбитражем датой экспроприации*20.

Для того, чтобы квалифицировать аукционную продажу «Юганскнефтегаза» в качестве экспроприационной меры, необходимо было установить, что покупка компанией «Байкалфинансгрупп» указанных акций на аукционе и последующая их перепродажа «Роснефти», относятся к действиям государства.

Согласно статье 8 проекта «Статей об ответственности государств за международно-противоправные деяния», «поведение лица или группы лиц следует рассматривать как действие государства по международному праву, если лицо или группа лиц фактически действует по указанию, или под руководством и контролем данного государства при осуществлении поведения». Согласно комментариям к этой статье, факт принадлежности компании государству сам по себе недостаточен для отнесения ее действий к действиям государства. Лишь в том случае поведение государственной компании будет считаться поведением государства, если компания «осуществляет элементы государственной власти… [и] указания, руководство или контроль [государства]… относятся к поведению, которое привело к международно-противоправному действию».

Арбитраж признал, что сам факт наличия у государства на дату проведения аукциона 100%-ого пакета акций «Роснефти» и права назначать членов ее совета директоров, не является достаточным основанием для квалификации действий «Роснефти» как действий государства*21. По мнению арбитража, «было бы сложно, если не невозможно, доказать, что «Роснефть» осуществляла эти действия по указанию, под руководством или под контролем российского государства»*22.

Однако, сразу же после этого заявления арбитраж пришел к противоположному выводу, основываясь в качестве единственного (!) доказательства относимости действий «Роснефти» к действиям государства, на заявлении Президента России В.В. Путина 23 декабря 2004 года, через четыре дня после аукциона.

Президент тогда заявил: «Теперь что касается приобретения «Роснефтью» известного актива компании… По сути «Роснефть» — 100-процентная государственная компания – приобрела известный актив «Юганскнефтеrаз». Речь идет об этом. На мой взгляд, все сделано абсолютно рыночными способами… государственная компания или, точнее, компании со стопроцентным государственным участием так же, как и другие участники рынка, имеют на это право, они этим правом, как выяснилось, воспользовались. Что бы мне хотелось в этой связи сказать. Все вы прекрасно знаете, как у нас происходила приватизация в начале 1990-х годов и как, используя различные уловки, в том числе нарушающие даже тогда действовавшее законодательство, многие участники рынка тогда получали многомиллиардную государственную собственность. Сегодня государство , используя абсолютно легальные рыночные механизмы, обеспечивает свои собственные интересы …».

На основании этого единственного обтекаемого устного заявления арбитраж пришел к выводу, что «приобретение «Роснефтью» акций «Юганскнефтегаза» у «Байкалфинансгрупп» было действием в государственном интересе …», и что «данное действие, так же, как и лежащий в его основе аукцион по продаже акций «Юганскнефтегаза», относимо к российскому государству»*23.

Такой вывод нельзя признать убедительным и аргументированным, поскольку в решениях отсутствует обоснование причинно-следственной связи между заявлением Президента и установлением требуемых международным правом условий относимости действий «Роснефти» по приобретению «Юганскнефтегаза» к действиям государства (во-первых, осуществление «Роснефтью» «элементов государственной власти», во-вторых, осуществление ей международно-противоправного деяния «по указанию, под руководством или под контролем государства»).

 

Почему экспроприация была признана незаконной?

Арбитраж счел, что экспроприационные меры, которым были подвергнуты инвестиции истцов, являлись незаконными, так как не отвечали ни одному из перечисленных в статье 13 ДЭХ четырех условий законности (публичный интерес; надлежащая правовая процедура; недискриминация; быстрая, достаточная и эффективная компенсация).

Особый интерес представляет вывод арбитража о том, что экспроприация не отвечала публичному интересу.

По мнению арбитража, экспроприация «был а осуществлена в интересах крупнейшей принадлежащей государству нефтяной компании , которая получила основные активы ЮКОСа практически бесплатно, но это не означает, что она была в публичном интересе экономики, политики и населения Российской Федерации»*24.

Данный вывод вступает в противоречие со сделанным арбитражем выводом о том, что аукцион по продаже акций «Юганскнефтегаза» был осуществлен как раз в интересах государства, а не в интересах «Роснефти».

Получается, что, рассматривая относимость действий «Роснефти» к действиям государства, арбитраж пришел к двум противоположным выводам в разных частях решений. В части, касающейся аукциона, действия «Роснефти» отнесены арбитражем к действиям государства на основании единственного устного заявления Президента, а в части, касающейся оценки условий правомерности экспроприации, арбитраж признал, что эти действия осуществлялись не в публичном интересе, а в интересах отдельной, хотя и принадлежащей государству компании – «Роснефти».

Формально этот порок логики устраняется через разведение арбитражем понятий «государственный» (state) и «публичный» (public) интерес, но по существу противоречие сохраняется.

 

Какие выводы следует сделать из данного дела?

Рассмотренные в этой статье решения демонстрируют колоссальный потенциал субъективного усмотрения международного арбитража при применении инвестиционных положений ДЭХ.

Во многом это связано с тем, что инвестиционные нормы ДЭХ в сравнении с нормами иных инвестиционных соглашений носят более широкий, а подчас расплывчатый и противоречивый характер, что позволяет правоприменительным органам определять их содержание в значительной степени по своему усмотрению. Не стоит забывать, что эти нормы создавались в начале 1990-х годов, когда их основной задачей было предоставление максимальной защиты западным инвесторам и их капиталовложениям на постсоветском пространстве, а также ограждение их от максимально широкого набора некоммерческих рисков.

Несмотря на то, что Россия прекратила временное применение ДЭХ в октябре 2009 года, инвестиционные положения ДЭХ еще до октября 2029 года будут предоставлять защиту тем инвестициям из договаривающихся сторон ДЭХ, которые были сделаны на территории России до прекращения ей временного применения. Это предусмотрено статьей 45(3)(b) ДЭХ, а теперь явным образом подтверждено решениями международного арбитража.

Нормы ДЭХ, как показывают рассмотренные в этой публикации решения, позволяют предоставлять защиту даже тем инвестициям, которые являются иностранными лишь с формальной точки зрения (истцами в рассмотренных делах были оффшорные компании из договаривающихся сторон ДЭХ, конечными бенефициарами которых были российские олигархи). Защитой ДЭХ пользуются и те инвестиции, которые сопряжены с нарушением законодательства принимающей стороны (арбитраж отверг защиту истца, основанную на доктрине «грязных рук» и обратил внимание на то, что защитой ДЭХ пользуются не только инвестиции, сделанные в соответствии с законодательством принимающей стороны). Наконец, самое главное: для того, чтобы признать меру экспроприационной по ДЭХ, арбитраж довольствовался в качестве единственного доказательства устным расплывчатым заявлением Президента, что, конечно же, выбивается из здравого смысла, особенно в деле с заявленной истцами рекордной ценой иска — свыше 100 миллиардов долларов США.

Арбитраж четко дал понять и то, что стандарты доказывания нарушений ДЭХ более благоприятны для инвесторов, чем стандарты доказывания нарушений Европейской конвенции по правам человека, и что ЕСПЧ арбитражу не указ. В частности, арбитраж проигнорировал вывод ЕСПЧ о том, что банкротство ЮКОСа не было вызвано намерением государства присвоить его активы.

Вопрос о корреляции решений ЕСПЧ и международного арбитража, вероятно, будет подниматься в ходе оспаривания Россией решений международного арбитража. Ведь положения Европейской конвенции по правам человека составляют часть «публичного порядка» как Голландии (места проведения арбитража), так и других государств-членов ЕС, на территориях которых истцами будет испрашиваться признание и исполнение арбитражных решений. Нарушение публичного порядка является, по сути, единственным материально-правовым аргументом, на основании которого Россия может попытаться оспорить «окончательные и обязательные для сторон» арбитражные решения или предотвратить их признание и исполнение.

Если же оспаривание не увенчается успехом, и начнется исполнительная фаза производства, то здесь ключевым станет вопрос о тех активах, на которые станут претендовать истцы при отказе России от добровольного исполнения арбитражных решений. На государственные активы, защищенные дипломатическим иммунитетом, взыскание обращено быть не сможет. Коммерческие зарубежные активы, принадлежащие государству, будут недостаточны для возмещения присужденной суммы. Практика исполнительного производства против государства по арбитражным решениям с гораздо меньшими суммами возмещения показывает, что это процесс очень длительный, хлопотный и без гарантий полного взыскания. Соответственно, истцы, скорее всего, будут, о чем их представители неоднократно публично заявляли, пытаться обратить взыскание на зарубежные активы принадлежащих государству компаний, прежде всего, «Роснефти». Но и в таком случае для истцов возникнет масса юридических сложностей. Поскольку арбитражные решения вынесены против России, а не «Роснефти», национальные суды даже в случае признания этих решений, не смогут «автоматически» обратить взыскание на имущество лица, не являющегося ответчиком. Для этого они должны будут провести самостоятельный анализ и установить, что «Роснефть» отвечает по долгам своего основного акционера-государства, вытекающим из указанных решений (что в англо-американской доктрине называется «приоткрыть корпоративную вуаль»). В процессе проведения такого анализа суды могут критически отнестись к имеющимся в арбитражных решениях противоречиям, и гораздо более ответственно и щепетильно по сравнению с международным арбитражем подойти к вопросу об относимости действий компании к действиям государства. Наконец, они не смогут проигнорировать тот факт, что обращение взыскания на активы «Роснефти» больно ударит по интересам не только ее основного акционера – государства, но и множества миноритариев, в том числе, из западных стран.

Подводя черту, следует отметить, что при разработке новых и совершенствовании действующих инструментов международно-правового регулирования инвестиций (в том числе, в рамках идущего процесса модернизации «хартийного процесса») представляется важным более сбалансировано по сравнению с ДЭХ подойти к сочетанию суверенных прав принимающих государств и защиты экономических интересов иностранных инвесторов, а также к четкости формулировок, сокращающей пространство для произвольного толкования норм арбитражем, чтобы эти инструменты не были «дышлом» из известной русской пословицы.

Иван ГУДКОВ,
к.ю.н., доцент кафедры правового регулирования ТЭК
МИЭП МГИМО (У) МИД России

*1 Настоящая статья отражает личную точку зрения автора и не является официальной позицией какого-либо учреждения или организации.

*2 Данные решения доступны на сайте Энергетической хартии: http://www.encharter.org/index.php?id=213&L=1#Hulley Поскольку нумерация параграфов во всех решениях совпадает, приведенные в настоящей статье ссылки на соответствующие параграфы решений, относятся ко всем трем решениям.

*3 Пар. 1827 решений

*4 Пар. 1763 решений.

*5 Пар. 1637 решений

*6 Пар. 1887 решений

*7 Минюст: вопрос обжалования решения суда по ЮКОСу может быть решен за несколько недель // http://itar-tass.com/politika/1366207 7 августа 2014

*8 Пар. 1549 решений

*9 Пар. 1551 решений

*10 Пар.1552-1563 решений

*11 Пар. 1553 решений

*12 Пар. 1578 решений

*13 Пар. 1580 решений

*14 Пар. 1036 решений

*15 Пар. 1037 решений

*16 Пар. 1038 решений

*17 Пар. 1180 решений

*18 Пар. 1180 решений

*19 Пар. 1183 решений

*20 Пар. 1762 решений

*21 Пар. 1468 решений

*22 Пар. 1469 решений

*23 Пар. 1472 решений

*24 Пар. 1581 решений