15 сентября 2011 г. Суд ЕС вынес решение по делу «Комиссия против Словакии», представляющее особый интерес для иностранных (в том числе, российских) инвесторов в европейскую энергетическую отрасль*1.
Аргументация данного решения в целом основана на заключении Генерального адвоката Яскинена, которое было представлено ровно полугодом ранее, 15 марта 2011 г.*2
Ключевой проблемой данного дела стало соотношение энергетического законодательства ЕС с международно-правовыми обязательствами государства-члена ЕС (Словакия) перед третьей страной (Швейцария).
1. Содержание дела
Фабула дела такова: швейцарский инвестор (компания ATEL) заключил в 1997 г. частноправовой контракт с оператором словацкой электроэнергетической системы (компания SEPS), на основании которого профинансировал строительство линии-перемычки между Польшей и Словакией в обмен на преимущественное право доступа к ней в течение шестнадцати лет.
Вступив в мае 2004 г. в ЕС, Словакия должна была имплементировать вторую электроэнергетическую директиву ЕС, предусматривавшую недискриминационный доступ третьих лиц к электроэнергетическим сетям.
По мнению Европейской Комиссии («Комиссия»), использование компанией ATEL преимущественного права доступа вступает в противоречие с директивой и свидетельствует о том, что Словакия не имплементировала надлежащим образом директиву, то есть нарушила европейское право.
Комиссия потребовала, чтобы Суд ЕС признал это нарушение. Кроме того, косвенным образом Комиссия потребовала признать, что для устранения этого нарушения Словакия должна обеспечить прекращение контракта между ATEL и SEPS.
Словакия, в свою очередь, заявила, что предусмотренное данным контрактом преимущественное право ATEL является иностранной инвестицией, защищенной как ДЭХ, так и словацко-швейцарским инвестиционным договором 1990 г., и поэтому не может быть отменено.
Суд ЕС, проанализировав материалы дела, заслушав аргументы сторон и заключение Генерального адвоката, пришел к следующим выводам:
-
преимущественное право ATEL является иностранной инвестицией в понимании словацко-швейцарского инвестиционного договора, так как представляет собой вид актива, имеющего экономическую ценность*3.
-
прекращение преимущественного права повлекло бы лишение ATEL встречного удовлетворения за финансирование строительства линии-перемычки и (вопреки утверждению Комиссии) являлось бы мерой, эквивалентной экспроприации в понимании словацко-швейцарского инвестиционного договора*4.
-
хотя словацко-швейцарский инвестиционный договор предусматривает право инвестора на компенсацию при экспроприации, данное право не отменяет установленную этим же договором обязанность принимающего государства не осуществлять экспроприацию*5.
-
поскольку преимущественное право ATEL как иностранная инвестиция защищено словацко-швейцарским инвестиционным договором, заключенным до вступления Словакии в ЕС, оно не должно затрагиваться европейским законодательством согласно первому параграфу статьи 351 Договора о функционировании ЕС (бывшая статья 307)*6. Иными словами, несмотря на то, что преимущественное право нарушает директиву ЕС, оно было признано легитимным.
2. Анализ и последствия решения Суда ЕС
2.1. Анализ
Значение решения Суда для европейского энергетического сектора трудно переоценить.
Во-первых, Суд ЕС впервые признал, что нормы европейского энергетического законодательства не должны препятствовать государствам-членам ЕС выполнять принятые ими до вступления в интеграционное образование международные обязательства перед третьими странами.
Суд счел, что статья 351 Договора о функционировании ЕС наделяет международные инвестиционные договоры, заключенные государствами-членами до вступления в ЕС («старые договоры»), приоритетом перед европейским правом и что инвестиции, защищенные старыми договорами, не должны затрагиваться ограничительными нормами европейского законодательства.
Во-вторых, Суд по новому (в сравнении с предыдущей практикой) расставил акценты в применении статьи 351, наделив ее более дружественным для государств-членов характером.
Так, в решениях 2009 г. по искам Комиссии против Австрии, Швеции и Финляндии*7 Суд сделал акцент на втором параграфе данной статьи, требующем от государств-членов предпринимать все шаги для устранения несоответствий между старыми договорами и требованиями европейского права*8. На этом основании он признал государства-ответчики виновными в том, что старые договоры не приведены в соответствие с законодательством ЕС. Тем самым он дал государствам-членам стимул инициировать пересмотр или денонсацию старых договоров.
Напротив, в решении по делу «Комиссия против Словакии» Суд отдал однозначный приоритет первому параграфу статьи 351, который устанавливает общее правило о том, что старые договоры не должны затрагиваться законодательством ЕС*9. Суд признал, что старый словацко-швейцарский инвестиционный договор должен добросовестно выполняться в соответствии с его условиями. В отличие от практики 2009 г. данное решение учитывает принцип международного публичного права “pacta sunt servanda” и, кроме того, не ставит перед Словакией задачу пересмотра или денонсации старого договора, которая может оказаться заведомо невыполнимой при несогласии Швейцарии.
Изменение позиции Суда ЕС может быть объяснено причинами как процессуального, так и содержательного характера.
Если решения 2009 г. принимались по искам Комиссии, основанным на втором параграфе статьи 351, то иск по делу «Комиссия против Словакии» опирался на нормы электроэнергетической директивы ЕС. Поэтому Суд в деле «Комиссия против Словакии» изначально не был ориентирован на применение второго параграфа статьи 351, а ее первый параграф применил по настоянию ответчика, который привел убедительные доказательства того, что отдельные нормы электроэнергетической директивы, противоречащие старому инвестиционному договору, не должны распространяться на иностранного инвестора.
Причина содержательного характера, как представляется, состоит в том, что в отличие от решений 2009 г., которые касались абстрактных несоответствий старых договоров европейскому праву, в решении по делу «Комиссия против Словакии» затрагивался вопрос о противоречии, оказывающем влияние на конкретного иностранного инвестора и имеющем конкретную цену. Эта цена равна размеру компенсации за экспроприацию иностранной инвестиции.
Если бы Суд согласился с мнением Комиссии, то Словакия должна была бы заплатить швейцарскому инвестору внушительную сумму за утрату инвестиции вследствие применения регулятивных мер, имеющих экспроприационный эффект. То есть фактически государству-члену пришлось бы из своего бюджета расплачиваться за жесткость и бескомпромиссность, проявляемую Комиссией в применении энергетического права ЕС.
В-третьих, Суд продемонстрировал максимально дружественный для иностранных инвесторов подход. Он применил широкое толкование термина «иностранная инвестиция», включив в него права по гражданско-правовому договору, и сделал весьма интересный вывод о том, что право инвестора на компенсацию при экспроприации само по себе не означает отмену обязанности принимающего государства воздерживаться от экспроприации.
Суд ЕС, разумеется, не имеет права применять или толковать международные инвестиционные договоры (это прерогатива соответствующих международных коммерческих арбитражей). Тем не менее, для того, чтобы грамотно применить статью 351 Договора о функционировании ЕС, Суду необходимо было уяснить, существует ли противоречие между старым инвестиционным договором и законодательством ЕС, а поскольку выполнить эту задачу без интерпретации положений инвестиционного договора невозможно, Суд вынужден был косвенным образом применять их.
На первый взгляд, благоприятное для иностранного инвестора решение в деле «Комиссия против Словакии» сужает пространство действия европейского права. Но, в то же время, если бы решение было негативным для инвестора, то соответствующее разбирательство было бы возбуждено в международном арбитраже, который находится за пределами юрисдикции ЕС и который не связан требованиями европейского права. Арбитражное решение могло бы оказаться гораздо более болезненным для европейского энергетического законодательства, чем решение, принятое Судом ЕС.
Возможно, что Суд пошел на дискуссионный с юридической точки зрения компромисс (фактически признав запрет на экспроприацию), для того чтобы, с одной стороны, поддержать иностранного инвестора, а с другой – избежать открытия «ящика Пандоры», которым могло бы стать разбирательство в международном арбитраже по поводу соотношения европейского энергетического законодательства с международным инвестиционным правом.
В-четвертых, решение продемонстрировало колоссальный потенциал международных инвестиционных договоров для защиты прав иностранных инвесторов в энергетической отрасли.
Если Суд ЕС связан требованиями европейского права, в частности, ограничениями в отношении объема двусторонних инвестиционных договоров, которым гарантируется стабильность (это только старые договоры), то у международного арбитража «развязаны руки». Он руководствуется положениями соответствующих инвестиционных договоров, а учитывать европейское право или нет, определяет по своему усмотрению. Об этом ярко свидетельствует принятое в сентябре 2010 г. решение МЦУИС по делу «АЭС против Венгрии», в котором европейскому праву отведена скромная роль лишь одного из фактов, учитываемых при разрешении спора*10.
Любопытно, что хотя Словакия в обоснование своей позиции ссылалась как на словацко-швейцарский инвестиционный договор, так и на инвестиционные положения Договора к Энергетической хартии 1994 г. (ДЭХ), Суд сосредоточил свое внимание только на первом договоре, уклонившись от сопоставления ДЭХ с нормами электроэнергетической директивы.
Сделал он это, по-видимому, неспроста. Ведь ДЭХ как смешанный международный договор, заключенный ЕС совместно со всеми государствами-членами, занимает особое место в европейской правовой системе. В отличие от двусторонних договоров, он является ее составной частью и обладает безусловным (не ограниченным статьей 351 Договора о функционировании ЕС) приоритетом перед вторичным законодательством.
В случае выявления Судом ЕС противоречий между ДЭХ и положениями вторичного энергетического законодательства ЕС (а на возможность таких противоречий указывает, в том числе, главный юридический консультант Секретариата Энергетической хартии)*11, наступили бы весьма чувствительные с политической точки зрения последствия: противоречащие ДЭХ нормы директив ЕС должны были бы быть признаны недействительными.
В-пятых, впервые за пятнадцатилетнюю историю реформирования энергетического рынка ЕС решение Суда ЕС столь ярко продемонстрировало, что у двух институтов, Комиссии и Суда, могут быть принципиально разные взгляды на вопросы применения европейского права в сфере энергетики. Суд, единственный институт, наделенный правом официального толкования норм права ЕС, дал Комиссии четкий сигнал, что ее свобода в применении энергетических директив ограничена нормами более высокого порядка. Решение очертило «красные линии», за которые Комиссия не должна заходить при применении энергетического acquis.
2.2. Последствия
Рассмотрим практические последствия, которые решение Суда будет иметь для третьих стран (и их инвесторов), экспортирующих капитал в ЕС, государств-членов ЕС и Комиссии.
Третьи страны (и их инвесторы): усиление позиций
Для третьих стран (и их инвесторов), экспортирующих капитал в ЕС, решение, очевидно, является весьма позитивным.
Оно показывает, что Суд готов обеспечить юридическую стабильность правам, вытекающим из двусторонних международных договоров, заключенных государствами-членами до вступления в ЕС.
России это важно иметь в виду, прежде всего, применительно к отношениям с двенадцатью новыми членами ЕС (присоединившимися в 2004 и 2007 годах). Со многими из этих стран (главным образом, восточноевропейскими) до их вступления в ЕС Россия заключила международные договоры, как о защите инвестиций, так и об энергетическом сотрудничестве. Права России и российских инвесторов по этим договорам, обеспечиваемые международным публичным правом, обрели дополнительную опору в лице европейского правопорядка.
Иностранные инвесторы получили дополнительные стимулы защищать свои права и законные интересы в ЕС при помощи двусторонних инвестиционных договоров и ДЭХ.
Решение Суда, с одной стороны, улучшило перспективы исполнимости на территории ЕС решений международных арбитражей по схожим делам, с другой стороны, продемонстрировало широкие возможности защиты иностранных инвесторов, заложенные в инвестиционных договорах.
Вывод Суда о том, что преимущественный доступ к энергетической инфраструктуре может признаваться иностранной инвестицией, представляет практический интерес для российских компаний, которые подобно швейцарской фирме ATEL профинансировали строительство сетей в Европе в обмен на получение долгосрочных прав транспортировки и/или поставки энергии.
Сопоставляя двусторонние инвестиционные договоры и ДЭХ как инструменты защиты прав иностранных инвесторов в ЕС, следует отметить потенциально более высокую эффективность ДЭХ, поскольку данный договор является неотъемлемой частью европейского права и обладает безусловным приоритетом перед вторичным законодательством ЕС. Кроме того, он содержит повышенные (по сравнению с двусторонними договорами) стандарты инвестиционной защиты, в частности, его статья 16 позволяет при коллизии международно-правовых норм применять более благоприятную для инвестора норму.
Вопреки расхожему мнению, прекращение Россией в октябре 2009 г. временного применения ДЭХ не означает, что российские инвесторы полностью утратили возможность пользоваться защитой ДЭХ. Напротив, такая возможность сохраняется, как минимум, в двух случаях. Во-первых, в силу действия оговорки о режиме наибольшего благоприятствования (которая содержится в статье 28 (2) Соглашения о партнерстве и сотрудничестве между Россией и ЕС 1994 г.*12 и обычно включается в двусторонние инвестиционные договоры). Во-вторых, при квалификации компаний ЕС, подконтрольных российским лицам, как иностранных инвесторов в понимании ДЭХ (например, принадлежащая россиянину компания «А», зарегистрированная и ведущая существенную деловую активность в Германии, при покупке акций французской энергетической компании «Б» должна с точки зрения ДЭХ рассматриваться как иностранный инвестор).
Государства-члены ЕС: осторожность в имплементации Третьего пакета
Хотя решение Суда напрямую не касается Третьего энергетического пакета ЕС (дело было возбуждено до его вступления в силу), примененный Судом подход может по аналогии быть использован в контексте имплементации данного пакета, которая вопреки установленному сроку (3 марта 2011 г.) до сих пор не завершена.
Третий пакет содержит ряд положений, совместимость которых с международными инвестиционными договорами далеко не очевидна. Достаточно упомянуть наделенные обратной силой требования радикального реформирования вертикально-интегрированных компаний, предполагающие возможность лишения частного собственника сетевых активов, и оговорку о третьих странах, устанавливающую дополнительные ограничения при сертификации сетевых операторов, подконтрольных иностранцам. Предписывая принятие мер, способных быть экспроприационными, Третий пакет полностью обходит молчанием вопросы компенсации*13.
Решение Суда посылает государствам-членам ЕС сигнал, призывающий к максимально взвешенному и осторожному перенесению нового европейского энергетического законодательства на национальную почву.
Признанный Судом запрет на экспроприацию говорит в пользу корректировки поведения тех государств-членов, которые настроены из доступного набора мер выбирать самые ограничительные для иностранных инвесторов, рассчитывая «отделаться» компенсацией. Речь идет, прежде всего, о структурных мерах Третьего пакета, но не только о них. В той степени, в которой иностранными инвестициями признаются права по частноправовым контрактам, регулятивные меры, негативно затрагивающие эти права, как показало решение Суда, также следует считать экспроприационными.
Комиссия: реформатор или экспроприатор?
Заставит ли Комиссию решение Суда если не переосмыслить, то хотя бы по-новому взглянуть на формулу регулирования энергетического рынка, которой она придерживалась до сих пор: «радикализация реформ и никакой стабилизации»? Этот ключевой вопрос можно считать открытым, но очевидно, что у Комиссии появился серьезный повод для размышлений.
Указанная формула работает следующим образом.
Во внутренней сфере она проявляется в наделении постоянно меняющегося энергетического законодательства ЕС обратной силой, революционном подходе к структурному реформированию вертикально-интегрированных компаний, ужесточении применения правил конкуренции. Хотя Комиссия не несет единоличную ответственность за эти меры (европейское законодательство принимают другие институты), именно она является их основным инициатором и исполнителем.
Во внешней сфере Комиссия последовательно проводит политику «экспорта» внутреннего энергетического законодательства ЕС в третьи страны и при этом резервирует за ЕС неограниченное право на изменение энергетического acquis , даже если такое изменение влечет негативный для иностранных инвесторов эффект. Достаточно упомянуть несколько фактов. Во-первых, Комиссия была главным противником включения «дедушкиной оговорки» в модельные соглашения по трансграничным инфраструктурным проектам, разработанные Секретариатом Энергетической хартии в 2007 г. Во-вторых, «замораживание» продолжавшихся около десяти лет переговоров по проекту Транзитного протокола к Энергетической хартии было не в последнюю очередь вызвано нежеланием Комиссии включить так называемое «право первого отказа». Это положение, предложенное российской стороной, позволило бы поставщикам энергии иметь гарантированный международным правом доступ к транзитным сетям, необходимый для выполнения обязательств по действующим долгосрочным договорам поставки энергии даже в меняющейся регулятивной среде. Кроме того, на последнем этапе переговоров Комиссия выступила с инициативой внесения в проект Транзитного протокола «оговорки о региональной экономической интеграции», которая фактически освобождала ЕС от бремени вытекающих из этого протокола обязательств, сохраняя за Евросоюзом предоставляемые протоколом права.
На критику Комиссия закрывала глаза, считая ее неприятным, но естественным и, в общем-то, безобидным следствием запущенных в энергетическом секторе реформ.
Решение Суда резко поменяло информационную среду, в которой действует Комиссия. То, о чем раньше говорили отдельные критики (риск экспроприационного эффекта энергетических директив), теперь стало официальным мнением Суда ЕС, решения которого хотя формально не обладают прецедентной силой, но де-факто учитываются при рассмотрении последующих дел, и, что не менее важно, являются авторитетными для европейской общественности.
Суд показал, что активная деятельность Комиссии по либерализации энергетического рынка, которая преподносится как чуть ли не материнская забота о благе европейских потребителей, может иметь неприглядную сторону: экспроприационный эффект, способный подорвать веру государств-членов в непогрешимость действий Комиссии, заставить инвесторов усомниться в эффективности защиты частной собственности, и затормозить развитие европейской энергетической инфраструктуры.
Теперь Комиссии, вероятно, потребуется более внимательно прислушиваться к мнению инвесторов, с тем чтобы выработать, наконец, такую формулу реформирования энергетического рынка, которая позволит адекватно сбалансировать две основные цели европейской энергетической политики – конкурентоспособность и надежность поставок – с соблюдением соответствующих положений международного права.
© Иван ГУДКОВ, к.ю.н., старший преподаватель
кафедры правового регулирования
ТЭК МИЭП МГИМО (У) МИД России*14
*1 Дело C-264/09 «Комиссия против Словацкой республики», решение от 15.09.2011, пока не опубликовано.
*2 Opinion of Advocate Genereal Jaaskinen delivered on 15.03.2011 in Case C-264/09 European Commission v. Republic of Slovakia. См. подробный обзор данного заключения: Гудков И.В. Энергетическая стратегия ЕС: правовые проблемы и практика применения. Нефть. газ. право. № 3. 2011.
*7 См. описание данных дел Гудков И.В. Энергетическая стратегия ЕС: правовые проблемы и практика применения. Нефть. газ. право. № 3. 2011.
*8 Второй параграф статьи 351 Договора о функционировании ЕС предусматривает: «В той степени, в которой такие соглашения (заключенные до вступления в ЕС – прим. авт.) не совместимы с Договорами, соответствующее государство-член или государства-члены должны предпринять все надлежащие шаги для устранения выявленных несоответствий. Государства-члены должны при необходимости помогать друг другу для этой цели и должны, если требуется, занимать общую позицию».
*9 Первый параграф статьи 351 Договора о функционировании ЕС предусматривает: «Права и обязанности, возникшие из соглашений, заключенных до 1 января 1958 года или, для присоединяющихся стран до даты их присоединения, между одним или несколькими государствами-членами, с одной стороны, и одним или более третьими государствами, с другой стороны, не должны затрагиваться положениями Договоров».
*10 В решении по делу AES Summit Generation v Hungary (ICSID Case No. ARB /07/22, Arbitral Award dated 23 September 2010), рассмотренному на основании статьи 26 ДЭХ, МЦУИС по существу приравнял европейское право к национальному праву и принял его во внимание лишь как вопрос факта. МЦУИС указал (пар.7.6.6): «Обычным для международного арбитража является рассмотрение национальных законов как фактов. Обе стороны заявили, что конкурентное право ЕС должно рассматриваться как факт и оно будет рассматриваться арбитражным судом как факт, принимая во внимание, что государство не может ссылаться на свое внутреннее право в оправдание заявленных нарушений его международных обязательств». Тем самым МЦУИС дал понять, что будет руководствоваться инвестиционными положениями ДЭХ, а Венгрия не вправе ссылаться на европейское конкурентное право в обоснование нарушения этих положений. Далее МЦУИС отметил (пар.7.6.9): «…в свете ДЭХ должно оцениваться поведение государства (введение Венгрией о спариваемых истцом законодательных мер – прим. авт.), чтобы определить, нарушен ли ДЭХ соответствующими мерами или порядком их введения. Вопрос о том, была ли Венгрия, могла ли быть или чувствовала ли себя обязанной согласно праву ЕС действовать так, как она действовала, является всего лишь одним элементом, который арбитражный суд рассматривает при определении “разумности”, “рациональности”, “произвольности” и “прозрачности”».
*11 Interview with Graham Coop, general counsel of the Energy Charter Secretariat. Global Energy Review , 19.09.2011.
*12 Статья 28 (2) Соглашения о партнерстве и сотрудничестве, учреждающем партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейскими Сообществами и их государствами-членами, с другой стороны от 24 июня 1994 года устанавливает: «За исключением изъятий, перечисленных в Приложении 3, Сообщество и его государства-члены предоставляют, при соблюдении своего законодательства и иных нормативных актов, дочерним компаниям российских компаний в Сообществе в отношении их деятельности режим не менее благоприятный, чем режим, который предоставляется другим компаниям Сообщества, или режим, предоставляемый компаниям Сообщества, являющимся дочерними компаниями компаний любой третьей страны, в зависимости от того, какой из них лучше».
*13 См. подробнее Гудков И.В. Третий энергетический пакет ЕС: основные дискуссионные новеллы. Нефть. газ. право. 2010. №3.
*14 Настоящая статья отражает личную точку зрения автора и не представляет официальную позицию какого-либо учреждения или организации.