Защита прав человека в ходе внутренних вооруженных конфликтов в Европе
Заметки о решениях Европейского Суда по правам человека по делам Исаева и Исаева и другие против России*
I. Решения Европейского Суда по правам человека по делам Исаевых: тенденция к слиянию прав человека и гуманитарного права?
24 февраля 2005 г. Европейский Суд по правам человека впервые рассматривал вопрос о правомерности применения силы в вооруженных конфликтах немеждународного характера. В решениях по двум делам: Исаева против России*1 и Исаева, Юсупова и Базаева против России*2, рассмотренным в этот день, Суд постановил, что Российская Федерация нарушила обязательства, возложенные на нее Конвенцией, а именно право на жизнь, гарантированное ч. 1 ст. 2, в отношении обязанности защищать жизнь заявителей и обеспечить проведение эффективного расследования. В обоих делах российское правительство не потребовало передачи дела на рассмотрение в Большую Палату, вследствие чего решения вступили в силу 6 июля 2005 г.
Обстоятельства этих дел схожи: из выводов Суда по делу Исаевой и совпадающих показаний сторон следует, что местное население чеченского селения Каты-Юрт бежало от боевых действий, которые велись между российскими войсками и чеченскими боевиками*3. Это село было объявлено «безопасной зоной», в нем проживало как население деревни, так и внутренне перемещенные лица. Военное командование наделило жителей правом свободного прохода, тем не менее, российские воздушные силы подвергли автомобили жителей, стремящихся покинуть город, нападению с воздуха. 23-летний сын заявительницы был ранен шрапнелью, в результате чего скоропостижно скончался, равно как и три малолетние племянницы заявительницы. Исаева, Юсупова и Базаева*4 бежали из пригорода Грозного с тем, чтобы воспользоваться «гуманитарным коридором», предоставленным российским военным командованием, и избежать военных столкновений, имевших место в чеченской столице г. Грозном, и в селении Гекши осенью 1999 г. Заявительницы безуспешно пытались проехать в соседнюю Республику Ингушетию: им приказали вернуться обратно. Пока они разворачивались, их конвой был атакован двумя самолетами, в результате чего были убиты или покалечены представители гражданского населения и несколько сотрудников Красного Креста. Представители российских вооруженных сил заявили, что самолет СУ-25 был атакован с земли со стороны конвоя и был вынужден нанести по нему ответный удар, при этом мирное население не могло пострадать; что, в свою очередь, противоречит показаниям заявителей*5.
Таким образом, в обоих делах речь идет о вооруженных нападениях на цели, которые рассматривались как военные, но впоследствии оказались гражданскими, или, по крайней мере, о нанесении так называемого «косвенного вреда» при поражении военных целей. В обоих случаях власти нанесли вооруженные удары по силам боевиков. Однако, и это следует особо подчеркнуть, Европейский Суд по правам человека в своих решениях применил право Конвенции. Ни в одном из этих дел власти не были обвинены в неправомерном применении силы против мирного населения или в допущении применения силы. Суд признал власти ответственными за ненадлежащее проведение расследования обстоятельств гибели гражданских лиц: в обоих делах следствие было прекращено за отсутствием состава преступления*6. Также в обоих случаях правительство не оспаривало, а скорее признавало свою ответственность перед семьями погибших.
В настоящей статье я не ставлю своей целью разбирать решения по делам Исаевых как таковые, и еще в меньшей степени я собираюсь исследовать весь чеченский конфликт в свете международного права. Скорее, я хотел бы проанализировать мотивировочную часть решений Суда в отношении одного аспекта, а именно применения Европейской конвенции по правам человека в ситуации вооруженного конфликта, имеющего место на территории государства-участника.
Рассмотрение этого вопроса представляется важным потому, что применение норм о правах человека и международного гуманитарного права может привести к разным выводам о правовых критериях, применимых к действиям государства по подавлению конфликта. Применяя к немеждународному вооруженному конфликту те же критерии, что и к международным вооруженным конфликтам, либо только те минимальные правовые стандарты, которые зафиксированы в общей ст. 3 Женевских конвенций 1949 г. и в Дополнительном протоколе II к Женевским конвенциям 1977 г.*7, следует сделать вывод, что вооруженным силам предоставлена некоторая свобода в выборе своих действий. В частности, они вправе поражать вражеские силы и цели любыми средствами при условии, что они отвечают требованию, в соответствии с которым вред, причиненный гражданскому населению, не должен быть непропорционален военным целям участники повстанческих формирований не должны испытывать «излишних страданий» в том числе и в контексте знаменитой оговорки Мартенса*8. И напротив, стандарты, предусмотренные правами человека, гораздо более строгие, так как общие требования пропорционально сти выходят за общие рамки, предусмотренные международным гуманитарным правом, и распространяются на вражеские силы, а не только на так называемый «косвенный вред».
В последнее время исследуемый вопрос стал актуальным и в связи с тем, что администрация Буша в качестве ответа на нападения Аль-Каиды стала трактовать борьбу с терроризмом в качестве «войны» в узком, правовом значении этого термина, что отразилось на практике обращения с заключенными, на решении вопроса о возможности применения пыток, на правовых гарантиях законности ареста и действии презумпции невиновности*9. Недавно вступивший в силу закон Российской Федерации также вызывает опасения в связи с закреплением возможности использования российских вооруженных сил вне территории страны*10.
Но даже «война против терроризма» не может вестись абсолютно без правил, и этот урок администрация Дж. Буша получила в прошлом году, когда Верховным судом США было вынесено решение по делу Хамдан*11; тем не менее, «война против терроризма» не подпадает под строгие рамки критериев, установленных Европейским Судом по правам человека. Иначе говоря, можно утверждать, что международное гуманитарное право может избавить правительства европейских государств от узких рамок, установленных нормами о правах человека в отношении борьбы с террористами и повстанцами. Действие международного гуманитарного права и защиты прав человека иногда вообще пытаются свести на нет, апеллируя к тому, что эти нормы не применимы к современной антитеррористической и антиповстанческой борьбе. Частично эта позиция поддерживается и администрацией Буша, настаивающей на том, что нормы о правах человека не применимы к «глобальной войне против терроризма», а международное гуманитарное право не распространяется на нерегулярные вооруженные группировки и вражеские формирования*12. Можно также утверждать, что международное гуманитарное право, которое не может контролировать вопрос использования силы во внутригосударственном конфликте, должно подвергнуться внесению соответствующих дополнений. А можно отстаивать другую точку зрения, в соответствии с которой происходит «слияние и поглощение» международного гуманитарного права и права прав человека, где первое становится частью последних*13.
Ниже я собираюсь показать, что эти точки зрения ошибочны. Наряду с тем, что права человека, предусмотренные Европейской конвенцией, применимы к внутренним вооруженным конфликтам на территории государств-участников, Конвенция не требует автоматического отступления от международного гуманитарного права в пользу прав человека, занимающих более высокое положение в иерархии норм. Действительно, я придерживаюсь той позиции, что Суду надлежит подключать и нормы международного гуманитарного права к анализу ситуации вооруженного конфликта, как немеждународного, так и международного. Ниже будет показано, что положения международного гуманитарного права не обязательно находятся в отношении подчинения с нормами о правах человека, а нормы о правах человека являются более специальными и более строгими, чем это могли предположить многие юристы, занимающиеся защитой прав человека. Последним следует проявлять осторожность, чтобы не быть вовлеченными в бесперспективный союз с теми, кто оправдывает свои действия презюмируемой неприменимостью международного гуманитарного права к «новой» борьбе против международного терроризма. В начале своего исследования я проанализирую вопрос о том, в какой степени Европейская конвенция и классическое международное гуманитарное право применимы к ситуациям внутренних вооруженных конфликтов между государством и группой повстанцев. Затем я рассмотрю, обратил ли Европейский Суд по правам человека внимание на международное гуманитарное право в своих решениях по делу Исаевой и по делу Исаевой, Юсуповой и Базаевой. После этого я намерен продемонстрировать, к какому решению мог бы прийти Суд, если бы он применил международное гуманитарное право. В заключение я поделюсь некоторыми мыслями о будущем соотношении этих двух областей права, которое можно назвать «европейским» подходом к законности во времена международного терроризма.
II. Сфера применения норм о правах человека и международного гуманитарного права
Для того, чтобы продемонстрировать отличия, которые возникают в случае применения одной или другой отрасли международного права, необходимо сперва установить сферу применения международного гуманитарного права и норм о правах человека. В результате должно стать понятно, что обе отрасли международного права применимы к вооруженным конфликтам и что в случае внутреннего вооруженного конфликта действие норм этих отраслей пересекается.
1. Европейская конвенция о правах человека и вооруженный конфликт
Статья 2 Конвенции о защите прав человека и основных свобод провозглашает право на жизнь. Часть 2 этой статьи уточняет:
«Лишение жизни не рассматривается как нарушение настоящей статьи, когда оно является результатом абсолютно необходимого применения силы:
• для защиты любого лица от противоправного насилия;
• ...
• для подавления, в соответствии с законом, бунта или мятежа».
Пункт с однозначно устанавливает, что Конвенция применима не только в случае локального «бунта», но и в случае «мятежа», когда часть населения страны берет в руки оружие, становясь на борьбу против правительства. В свою очередь, ст. 15 Конвенции позволяет делать отступления от применения положений Конвенции «в случае войны или при иных чрезвычайных обстоятельствах, угрожающих жизни нации,...только в той степени, в какой это обусловлено чрезвычайностью обстоятельств», исключая, однако, возможность применения этой нормы в отношении права на жизнь, «за исключением случаев гибели людей в результате правомерных военных действий». Хотя, с одной стороны, военное положение и иные чрезвычайные обстоятельства подпадают под действие доктрины «пределов усмотрения» (margin of appreciation), используемой Европейским Судом по правам человека, то есть соответствующим государствам предоставлена некоторая свобода действий в отношении установления требований, которым должна соответствовать такая ситуация, с другой стороны – усмотрение государств не является абсолютно неограниченным.
Европейский Суд по правам человека контролирует, была ли необходимость в отступлении от положений Конвенции продиктована возникшим кризисом*14. Однако до сих пор неясно, может ли ст. 15 Конвенции применяться в том случае, если государство не сделало соответствующего заявления. Представляется, что решения по делам Исаевой и Исаевой, Юсуповой и Базаевой демонстрируют, что при определении объема действующих прав Суд придает решающее значение отсутствию заявления об отступлении от Конвенции*15.
Можно подытожить, что право на жизнь в контексте положения ч. 2 ст. 15 Конвенции в полной мере применимо к ситуации «войны или иных чрезвычайных обстоятельств», за исключением «случаев гибели людей в результате правомерных военных действий». Однако для установления, применимо ли данное исключение в конкретной ситуации, Европейский Суд по правам человека должен сначала проанализировать правомерность действий государства в ходе войны, чтобы установить, применима ли Конвенция. Другими словами, Суд должен применить вначале международное гуманитарное право, чтобы установить, применима Конвенция или нет. Тем не менее, и трактовка ч. 2 ст. 2 Конвенции, и необходимость отступления от положений Конвенции в военное время или при иных чрезвычайных обстоятельствах показывают, что, в принципе, Конвенция применима в ситуациях вооруженных конфликтов на территории государства-члена и, возможно, даже за ее пределами*16.
Интересно отметить, что ч. 2 ст. 15 Конвенции еще не применялась Судом – даже в обсуждаемых здесь делах, так как Российская Федерация не заявляла об отступлении от Конвенции в соответствии с ч. 3 ст. 15 Конвенции*17, и не пыталась ссылаться на «право войны» в соответствии с §2 ст. 15 Конвенции. Суд ограничился замечанием, что статья 2 «является одним из фундаментальных положений Конвенции, и согласно ст. 15 никакие отклонения от него в мирное время не разрешаются»*18. Затем Суд обратился к ст. 2 и заключил, что «она включает не только преднамеренное убийство, но и ситуации, при которых разрешено «применение силы» и которые могут привести в качестве непреднамеренного результата к лишению жизни»*19. Таким образом, вне зависимости от того, имел ли место вооруженный конфликт, Суд применил в своем решении прецедентное право, разработанное в ходе разрешения ситуаций, имевших место в мирное время. Он не последовал предложению правозащитных организаций интерпретировать международное гуманитарное право в свете прав человека*20 и полностью проигнорировал возможность применения положений международного гуманитарного права.
2. Применимое международное гуманитарное право
Вышеизложенное не означает, что не существует положений гуманитарного права, которые были бы применимы к ситуации в Чечне в 2000 г. Конечно, чеченский конфликт не является «международным вооруженным конфликтом», так как Чечня ни тогда, ни сейчас не являлась независимым государством. Но международное гуманитарное право содержит, помимо прочих, договорные положения и обычаи, применимые к внутренним вооруженным конфликтам. В то время как общая ст. 3 Женевской конвенции 1949 г. посвящена тем, кто не принимает участия в вооруженных конфликтах, как, например, гражданские лица, военнопленные, раненые или потерпевшие кораблекрушение из состава вооруженных сил. Дополнительный протокол II 1977 г. посвящен немеждународным вооруженным конфликтам в целом, включая ситуации применения силы против комбатантов. Российская Федерация ратифицировала оба Дополнительных протокола в 1989 г., Германия – в 1991 г. Здесь необходимо обратить внимание на вопрос, имел ли место в то время в Чечне вооруженный конфликт таких масштабов, которые устанавливает Дополнительный протокол II, так как ст. 1 этого протокола предусматривает существование организованных вооруженных групп, которые, находясь под ответственным командованием, осуществляют такой контроль над частью ее территории, который позволяет им осуществлять непрерывные и согласованные военные действия*21. Часть 2 этой статьи однозначно исключает «ситуации нарушения внутреннего порядка и беспорядки» из области применения Протокола*22. Авторитет ный, но не обладающий юридической силой комментарий Международного Комитета Красного Креста к Протоколу требует «наличия открытого противостояния между вооруженными силами, возросшего до более или менее высокого уровня»*23. Российские власти заняли несколько противоречивую позицию, заявляя, что, с одной стороны, чеченский конфликт являлся случаем подавления «бандитизма» и терроризма, а не вооруженным конфлик том*24, обращаясь, с другой стороны, к своему военному праву для подтверждения правомерности действий армии в части использования вооруженных сил*25. Тем не менее, использование военной силы российскими властями само по себе показывает, что конфликт приобрел вооруженный характер. В связи с этим можно сделать вывод, что в 1999 и 2000 гг. в Чечне имел место внутренний вооруженный конфликт*26. Статья 13 Дополнительного протокола II содержит положение, направленное на защиту гражданского населения, требуя его общей защиты от опасностей, связанных с проведением военных операций, и фиксируя, что гражданское население как таковое может являться объектом для нападения (ч. 1 и 2)*27. При этом принцип пропорциональности таких нападений регулируется обычным международным правом*28.
Таким образом, и международное гуманитарное право, и нормы о правах человека были применимы к рассматриваемой ситуации. Параллельное применение гуманитарного права и норм о правах человека – не новинка. В двух консультативных заключениях Международный Суд заявлял, что и те, и другие нормы применимы к вооруженному конфликту*29. Юрисдикция Европейского Суда по правам человека, однако, не распространяется на международное гуманитарное право – в его ведении находятся только «вопросы, касающиеся толкования и применения положений Конвенции и Протоколов к ней...»*30. Поэтому становится понятно, почему Суд в своем решении ограничился применением европейского права о правах человека. Ниже будет показано, что данное ограничение имело серьезные последствия.
III. Принцип пропорциональности в ходе вооруженных конфликтов в соответствии с международным гуманитарным правом и европейскими нормами по правам человека
1. Пропорциональность как мерило защиты прав человека в ситуациях внутренних вооруженных конфликтов
Среди норм о правах человека нет специальных положений по поводу вооруженных конфликтов, за исключением того, что право на жизнь требует соблюдения критерия необходимости и пропорциональности для любых мер, несущих угрозу лишения жизни как террористов, так и, конечно, гражданских лиц, не принимающих участия в военных действиях. Поэтому по делам Исаевой, Исаевой, Юсуповой и Базаевой вопрос о пропорциональности занимает центральное место в решениях Европейского Суда по правам человека. Суд описывает свою позицию по поводу пропорциональности использования силы следующим образом:
«Любое применение силы должно быть не менее, чем «абсолютно необходимо» для достижения одной или более целей, определенных в подпунктах a–c. Это условие указывает на то, что должна применяться более жесткая и детальная проверка необходимости по сравнению с той, которая обычно применяется для установления, были ли действия государства «необходимы в демократическом обществе» в соответствии с частями 2 статей 8–11 Конвенции. Соответственно, применяемая сила должна быть строго пропорциональна достижению дозволенных целей»*31.
Однако при отсутствии состояния межгосударственной войны Суд применяет принцип пропорциональности использования вооруженных сил в соответствии с жесткими стандартами, действующими в мирное время. Суд поясняет далее:
«174. В свете важности значения защиты, предоставляемой статьей 2, Суд должен подвергнуть факт лишения жизни наиболее тщательному изучению, принимая во внимание не только действия представителей государства, но и все сопутствующие обстоятельства.
175. В частности, необходимо разобраться, планировалась ли и контролировалась ли властями операция таким образом, чтобы, насколько это возможно, минимизировать применение летальной силы. Власти должны принять необходимые меры для того, чтобы обеспечить минимизацию любого риска для жизни. Суд также должен разобраться в том, не допустили ли власти халатности при осуществлении выбора конкретных действий»*32.
Суд подвергает проверке оперативные решения вооруженных сил, если это представляется возможным ввиду имеющихся доказательств, что вызывает большие сомнения, поскольку известно, что Страсбургский Суд – не лучший исследователь фактов. Однако если Страсбург нацелен полностью реализовать свои полномочия «в целях обеспечения соблюдения обязательств, принятых на себя Высокими Договаривающимися Сторонами по настоящей Конвенции и Протоколам к ней» (ст. 19), ему следует серьезно отнестись к нарушению основного права человека – права на жизнь*33. Суд особенно подчеркивает необходимость для государства принятия «всех возможных мер предосторожности при выборе средств и методов проведения операции... с целью избежать и, по крайней мере, свести к минимуму вероятность случайной гибели гражданского населения»*34.
Таким образом, признавая необходимость исключительных мер, включая применение вооруженной силы, в тот момент в Чечне, Суд проверил, был ли соблюден баланс между легитимной целью подавления вооруженных повстанцев и использованными для этого средствами*35. В деле Исаевой Суд посчитал, что население было подвергнуто угрозе, возникшей в результате проведения военной операции, без обеспечения надлежащей защиты со стороны государства. В частности, как подчеркнул Суд, использование тяжелых авиационных бомб с радиусом поражения более 1000 метров:
«На заселенной территории не в ходе ведения военных действий и без предварительной эвакуации гражданских лиц невозможно соотнести с той степенью осторожности, которая ожидается от правоохранительных органов в демократическом обществе... Даже в ситуации, когда, по уверениям Правительства, население села удерживалось в качестве заложников большой группой хорошо оснащенных и подготовленных боевиков, главной целью операции должна была быть защита жизни от незаконного насилия. Массированное применение вооружения неизбирательного характера, без сомнения, противоречит этой цели и не может считаться совместимой со стандартом предварительной защиты гражданского населения, являющимся обязательным условием для операций подобного рода, связанным с применением силы представителями государства»*36.
Здесь же Суд также подчеркнул, что положения военного устава не являются достаточными в случае проведения операции в мирное время*37.
Таким образом, стандарты пропорциональности в области прав человека довольно жесткие. Кроме того, они применяются не только для защиты гражданского населения, но, как Суд постановил в деле МакКэнн более 10 лет назад, и для защиты лиц, подозреваемых в террористической деятельности*38.
2. Пропорциональность в международном гуманитарном праве
Принцип пропорциональности действует не только в рамках норм о правах человека. Скорее принципы пропорциональности и необходимости являются общими принципами международного права*39. Они принадлежат к «элементарным основам гуманности», которыми Международный Суд ООН руководствуется еще со времен своего первого решения по делу канала Корфу*40. Они также являются основными составными элементами международного гуманитарного права, причем не только в рамках права, действующего в международных конфликтах и закрепленного в Дополнительном протоколе I 1977 г., но в рамках права внутренних вооруженных конфликтов, действуя в виде обычно-правовых норм*41 наряду с другими основными принципами, к числу которых относятся принцип различия между военными и гражданскими объектами, принцип необходимости и гуманности.
Однако за этими очевидными выводами скрывается больше, чем представляется. Стандарт пропорциональности в международном гуманитарном праве значительно отличается от того, который существует в сфере прав человека. В соответствии с формулой, изложенной в ст. 51 и 57 Дополнительного протокола I 1977 г., «неизбирательное нападение» на военные объекты находится под запретом в том случае, если оно, «как можно ожидать, попутно повлечет за собой потери жизни среди гражданского населения, ранения гражданских лиц и ущерб гражданским объектам или то и другое вместе, которые были бы чрезмерны по отношению к конкретному и непосредственному военному преимуществу, которое предполагается таким образом получить» (п. «б» ч. 5 ст. 51). Это положение также распространяется на немеждународные конфликты, к которым применимо международное гуманитарное право.
Соответственно, существует два основных различия между пропорциональностью в соответствии с нормами о правах человека и пропорциональностью по международному гуманитарному праву.
• Нормы о правах человека распространяют действие принципа пропорциональности и на применение силы в отношении военной или силовой структуры. Другими словами, применение силы должно быть пропорционально, даже если цель носит сугубо военный характер. Аналогичное положение гуманитарного права требует только воздержания от причинения «излишних страданий»*42, и это стандарт, берущий свое начало еще в Санкт-Петербургской декларации 1868 г. Принцип пропорциональности применяется только в отношении применения военной силы и угрозы для жизни и собственности гражданского населения и иных лиц, не вовлеченных в военные действия.
• В сфере прав человека, как уже было сказано, применяется строгий стандарт пропорциональности. В международном гуманитарном праве, напротив, запрещено только «чрезмерное» использование силы по отношению к конкретному военному объекту. Таким образом, если установлено, что объект по своему характеру относился к военным, только очевидное несоответствие между средствами и целями может позволить сделать вывод о нарушении принципа пропорциональности.
Но представляется, что в делах Исаевой и Исаевой, Юсуповой и Базаевой вышеизложенные отличия не играли бы большой роли. В первую очередь, в обоих случаях жертвы, несомненно, были гражданские, так что принцип пропорциональности находил свое применение. Во-вторых, несмотря на то, что военные силы заявили в деле Исаевой и др., что их целями были военные объекты, доказательства свидетельствуют скорее о том, что целью бомбардировки явился именно гражданский конвой и что военные не особенно старались разобраться в природе цели перед тем, как атаковать.
Больше сложностей возникло бы в том случае, если бы Суд должен был рассматривать дело, в котором повстанцы или террористы заявляли бы, что государство использовало непропорциональную силу, что непосредственно произошло в деле Мак Кэнн, рассматривая которое Европейский Суд по правам человека счел, что государство не сделало всего возможного, чтобы предотвратить обстрел террористов ИРА британскими силами в Гибрал таре*43.
3. Тенденция к слиянию гуманитарного права и прав человека?
Как отмечалось ранее и гуманитарное право, и права человека применимы к внутреннему вооруженному конфликту. Тем не менее, какое право должно превалировать?
Правозащитные организации по поводу обоих рассматриваемых дел предлагали применять более строгие стандарты, действующие в сфере прав человека. Положения международного гуманитарного права, включая принцип пропорциональности, должны толковаться в свете более жестких требований прав человека*44.
Недавно Верховный суд Израиля, признавая правомерность «точечного уничтожения» террористов на оккупированных территориях, тем не менее, настаивал на применении стандартов прав человека при расследовании этих убийств, обращаясь при этом к практике Европейского Суда по правам человека*45. Наряду с этим российские военные обращалась непосредственно к военному праву для оправдания возникших угроз жизням мирного населения в результате военных операций в Чечне*46.
Статья 15 Европейской конвенции предусматривает, что правовые нормы о войне создают правовое основание для отступления от главенства права на жизнь, и, применимое в вооруженных конфликтах право обладает большей силой, по крайней мере в том случае, когда государство соответственным образом заявило об отступлении в соответствии с положениями этой статьи Конвенции*47. В своем Консультативном заключении о правомерности угрозы или применения ядерного оружия Международный Суд высказал следующую позицию:
«...защита, обеспечиваемая Международным пактом о гражданских и политических правах, не прекращается в военное время.... В принципе, право не быть произвольно лишенным жизни существует и во время боевых действий. Проверка того, что же является произвольным лишением жизни, однако, в этом случае подпадает под действие lex specialis, а именно права, применимого в вооруженных конфликтах, которое призвано регулировать проведение военных действий»*48.
В Консультативном заключении по поводу правовых последствий сооружения стены на оккупированной палестинской территории от 9 июля 2004 г. Международный Суд, однако, не упоминал о каких-либо ограничениях в применимости Конвенции к ситуациям, регулируемым международным гуманитарным правом, за исключением заявления, сделанного Израилем в соответствии со ст. 4 Международного пакта о гражданских и политических правах, которая схожа со ст. 15 Европейской Конвенции*49.
Ситуация внутреннего вооруженного конфликта отличается от межгосударственной войны тем, что такой конфликт имеет место на территории государства–участника Конвенции и поэтому прямо подпадает под сферу действия Конвенции в соответствии со ст. 1*50. Как убедительно показал В. Абреш, международное гуманитарное право, применимое при внутренних конфликтах, не так детализировано по сравнению с нормами, действующими в международных конфликтах, поэтому аргумент lex specialis не совсем применим к такой ситуации*51, даже если допустить возможность применения обычного права для заполнения правовых пробелов. Обычному праву присуща неконкретность, кроме того, оно редко подвергается проверке со стороны международных судебных институтов.
Государства часто заявляют, что международное гуманитарное право не применимо к антитеррористическим операциям в независимости от их масштабов*52. В этой ситуации право государств отступать от применения Конвенции может открыть ящик Пандоры и лишить положения Конвенции эффективности как раз в тот момент, когда она необходима как никогда. Особенно во времена международного терроризма граница между состояниями «мира» и «войны» стала не такой четкой. Времена, когда однозначное объявление войны предвосхищало вооруженный конфликт, безвозвратно прошли.
Представляется, что по сути проблема не так велика, как кажется на первый взгляд. Статья 2 Конвенции сама предоставляет возможность отступления от ее положений в случае восстания или в целях самозащиты, независимо от того, было ли сделано отступление в соответствии со ст. 15. Однако нормы о правах человека, применимые в ситуации внутренних вооруженных конфликтов или антитеррористических операций, должны применяться в совокупности с нормами международного гуманитарного права в части установления различия между вооруженными боевиками и гражданскими лицами, и следует отметить, что Суд это уже делает. В таком случае более специальный характер норм международного гуманитарного права предполагает его использование наряду с нормами о правах человека. Такой вывод подкрепляется тем, что ч. 2 ст. 15 Европейской конвенции содержит общее исключение, касающееся правомерного использования военной силы. Тем не менее, для внутренних конфликтов это положение должно быть интерпретировано как призывающее рассматривать права человека в свете международного гуманитарного права, а не устанавливать жесткую границу между гуманитарным правом и правами человека*53.
IV. Заключение: На пути к сближению международного гуманитарного права и европейских норм о правах человека
В заключение разрешите мне отметить, что не существует простого решения вопроса о соотношении этих двух правовых систем. В то время как международное гуманитарное право предназначено контролировать насилие, не пытаясь разрешить вопрос о правомерности самих вооруженных конфликтов, нормы о правах человека защищают права всех людей, включая и террористов, и бандитов. Гуманитарное право выступает в роли защитника наиболее важных прав человека даже в ситуациях войны или вооруженных конфликтов, но и права человека предназначены не только для применения в мирное время. Вместе с тем, права человека позволяют делать послабления в чрезвычайных ситуациях (ч. 2 ст. 2 и ст. 15 Конвенции), а международное гуманитарное право содержит минимальные гарантии для экстремальных ситуаций, когда на кону стоит человеческая жизнь, и эти гарантии действуют вне зависимости от принципа взаимности или соображений государственной безопасности*54. Это подчеркивает значение взаимодополняющего действия двух отраслей международного права.
Внутренние вооруженные конфликты отличаются от международных тем, что они не сплачивают общество, а еще более разобщают его. С одной стороны, даже Конвенция о защите прав человека не является актом «самоубийства» для государства и просто должна предусматривать возможность использовать исключительные меры в чрезвычайных обстоятельствах. С другой стороны, если окончательной целью является восстановление и национальной безопасности, и правопорядка, государства должны ограничить свои действия, чтобы «завоевать умы и сердца» местного населения*55. В этих случаях обращение к более жестким стандартам пропорциональности, чем те, что обычно применяются в межгосударственных войнах, может быть в интересах обоих сторон конфликта. Как отметил бывший председатель Верховного суда Израиля Барак*56, «такова судьба демократии – она признает не все средства, и не всегда может воспользоваться теми же методами, что используют ее враги. Демократии иногда приходится бороться, когда одна рука заломлена назад. Но даже в этом случае рука демократии окажется сверху. Правопорядок и свобода индивидуума создают важный компонент для понимания безопасности. В конце дня они укрепляют ее дух, и эта сила помогает ей преодолевать трудности»*57.
Я предлагаю взять эти слова за основу европейского правового подхода к правам человека в вооруженных конфликтах – подхода, который можно использовать при борьбе с вооруженным экстремизмом, одновременно сохраняя конституционный порядок, который стоит защищать.
* Выступление на Конференции в РГУ им. Канта, г. Калининград, 2007.
«Российская Федерация в Европе: правовые аспекты сотрудничества России с европейскими организациями». Сборник статей / Под ред. профессора Д. Раушнинга и канд. юр. наук В.Н. Русиновой. – М.: Междунар. отношения, 2008. – 256 с.
© А. ПАУЛЮС
профессор, доктор юридического факультета
Университета г. Гёттингена (Германия)
** Выражаю благодарность д-ру М. Вашакмадзе за его помощь с русскими сносками и юристу М. Малиршу за его значительный вклад в исследование. Ответственность за все упущения и ошибки лежит исключительно на авторе.
---------------------------------------------
*1 Постановление ЕСПИ по делу «Isayeva v. Russia» от 24 февраля 2005 г.(далее – дело Исаевой ).
*2 Постановление ЕСПИ по делу «Isayeva, Vusupova and Bazayeva v Russia» от 24 февраля 2005 г. (далее – дело Исаевой и др. ).
*6 Дело Исаевой, §35; дело Исаевой и др., §90, 97.
*7 Дополнительный протокол II к Женевской конвенции от 12 августа 1949 г., посвященный защите жертв вооруженных конфликтов немеждународного характера от 8 июня 1977 г., 1125 U.N.T.S. (1979), с. 609–699 (далее – Протокол II).
*8 Правило, названное в честь российского представителя на первой Гаагской конференции, которое предусматривает, что в ситуациях, не охваченных Протоколом или иными международными соглашениями, «civilians and combatants remain under the protection and authority of the principles of international law derived from established custom, from the principles of humanity and from the dictates of public conscience». Эта формула возникла в рамках Гаагской конференции и была закреплена как в Преамбуле IV Гаагской конвенции (Права и обычаи наземной войны, 18 октября 1907 г., 205 Consol. T. S. 277), так и в Протоколе II к Женевской конвенции. Она также была закреплена в ст. 1(2) Дополнительного протокола к Женевской конвенции от 12 августа 1949 г., касающегося защиты жертв международных вооруженных конфликтов (Протокол I), от 8 июня 1977 г., 1125 U. N. T. S. (1979), с. 3–608 (далее Протокол I). Об оговорке Мартенса см. также: Cassese A., The Martens Clause: Half a Loaf or Simply Pie in the Sky, 11 EJIL. (2000). р. 187; Meron T., The Martens Clause, Principles of Humanity, and Dictates of Public Conscience, 94 AJIL (2000) 78; Pustogarov V., The Martens Clause in International Law. 1 Journal of the History of International Law. 1999, р. 125.
*9 См. Военный приказ от 13 ноября 2001 г., изданный президентом США Бушем, Detention, Treatment, and Trail of Certain Non-Citizens in the War against Terror // Greenberg K.J., Dratel J.L. (ed.), The Torture Papers – The Road to Abu Ghraib, Cambridge University Press, 2005, p. 25–28; The Memo of US-President G.W. Bush on Humane Treatment of al-Qaeda and Taliban Detainees, February 7, 2002 // M. Danner (ed.), Torture and Truth: America, Abu Ghraib, and the War on Terror, New York Review Books, New York, 2004, р. 105–106, и документацию по практике допросов, опубликованную в: M. Danner (ed.), ibid., p. 108–215.
*10 Например, Федеральным законом от 06.03.2006 г. № 35-ФЗ (в ред. от 27.07.2006 г.) «О противодействии терроризму» разрешается экстратерриториальное использование военных сил против баз террористов в особых ситуациях. Ст. 10 следующего содержания:
«Статья 10. Выполнение Вооруженными Силами Российской Федерации задач по пресечению международной террористической деятельности за пределами территории Российской Федерации.
1. Вооруженные Силы Российской Федерации в соответствии с международными договорами Российской Федерации, настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами осуществляют пресечение международной террористической деятельности за пределами территории Российской Федерации посредством:
• применения вооружения с территории Российской Федерации против находящихся за ее пределами террористов и (или) их баз;
• использования формирований Вооруженных Сил Российской Федерации для выполнения задач по пресечению международной террористической деятельности за пределами территории Российской Федерации».
Полный текст закона см. на http://duma.consultant.ru/doc.asp?ID=32608 (по состоянию на 31 мая 2007 г.) или на www.rg.ru/2006/03/10/borba-terrorizm.html (по состоянию на 4 июня 2007 г.). См.: O. Luchterhandt, Das neue Terrorbek a mpfungsgesetz Russlands vom 10. M a rz 2006 // 48 WGO - MfOR, 2006, р. 106–112.
*11 Решение Верховного Суда США по делу Hamdan v. Rumsfeld, от 29 июня 2006 г.
*12 См., например: J. Yoo, War by other Means: An Insider's Account of the War on Terror, Atlantic Monthly Press, 206; «The Status on Terrorists», Virginia Journal of International Law 44 (2003) 207. См. его знаменитые «Записки о пытках», говорящие о том, что право войны не применялось в Афганистане после 11 сентября 2001 г., опубликованные в: Greenberg K.J. and Dratel J.L. (ed.), The Torture Papers // The Road to Abu Ghraib, Cambridge University Press, 2005, р. 218–222.
*13 См., например: Martin F. Using International Human Rights Law for Establishing a Unified Use of Force Rule in the Law of Armed Conflict, Sask. L. Rev. 64. 2001, р.347.
*14 См.: Постановление ЕСПЧ по делу «Irland v. UK» от 18 января 1978 г. §207; Постановление ЕСПЧ по делу «Aksoy v. Turkey» от 18 декабря 1996 г. §68. По поводу критического анализа судебной практики см.: Krieger H. // Grote R., Marauhn T., EMRK/GG Konkordanzkommentar zu den europaischen Grundrechten, d. 8, §. 11–13.
*15 Krieger H., Grote R., Marauhn T. EMRK/GG Konkordanzkommentar, гл. 8, §34; ICJ, Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, ICJ, Rep. 2004, p. 136, at 187, §127 (считает, что отступление Израиля от ст. 9 МКГП распространяется только на эту статью).
*16 Однако в деле «Bankovic v. Belgium», ЕСПЧ пришел к выводу о неприменимости Конвенции в случае воздушной атаки территории государства, не являющегося членом Конвенции по делу «Bankovic v. Belgium» от 12.12.2001 г., §62–64).
*21 Статья 1 Дополнительного протокола II: «1. Настоящий Протокол, развивающий и дополняющий статью 3, общую для Женевских конвенций от 12 августа 1949 года, не изменяя существующих условий ее применения, применяется ко всем вооруженным конфликтам, не подпадающим под действие ст. 1 Дополнительного протокола к Женевским конвенциям от 12 августа 1949 года, касающегося защиты жертв международных вооруженных конфликтов (Протокола I), и происходящим на территории какой-либо Высокой Договаривающейся Стороны между ее вооруженными силами и антиправительственными вооруженными силами или другими организованными вооруженными группами, которые, находясь под ответственным командованием, осуществляют такой контроль над частью ее территории, который позволяет им осуществлять непрерывные и согласованные военные действия и применять настоящий Протокол».
*22 Статья 1 Дополнительного протокола II: «2. Настоящий Протокол не применяется в случаях нарушения внутреннего порядка и возникновения обстановки внутренней напряженности, таким, как беспорядки, отдельные и спорадические акты насилия и иные акты аналогичного характера, поскольку таковые не являются вооруженными конфликтами».
*23 Сандос У. и др. Комментарий к Дополнительным протоколам от 8 июня 1977 г. к Женевской конвенции 12 августа 1949 г., Женева, 1987, §4341.
*24 Abresch W. A Human Rights Law of Internal Armed Conflict: The European Court of Human Rights in Chechnya, 16 EJIL (2005) 741 (754). О позиции российского Конституционного Суда по поводу первого чеченского конфликта в 1990-х: Решение Конституционного Суда Российской Федерации, 1995, № 10- P от 31 июля 1995 г. См. также: Gaeta P., The Armed Conflict in Chechnya before the Russian Constitutional Court, 7 EJIL (1996) 563.
*25 Дело Исаевой, §95–98, 105–106.
*26 Abresch W., A Human Rights Law of Internal Armed Conflict: The European Court of Human Rights in Chechnya, 16 EJIL (2005) 741 (754).
*27 «Статья 13. Защита гражданского населения
• Гражданское население и отдельные гражданские лица пользуются общей защитой от опасностей, возникающих в связи с военными операциями. В целях осуществления этой защиты при всех обстоятельствах соблюдаются следующие нормы.
Гражданское население как таковое, а также отдельные гражданские лица не должны являться объектом нападения. Запрещаются акты насилия или угрозы насилием, имеющие основной целью терроризировать гражданское население...
*28 См., в частности, The 2005 ICRC study on Customary International Humanitarian Law (Henckaerts and Doswald - Beck eds.), Cambridge: Cambridge UP, 2005, p. xxix, 48–49 (о пропорциональности как обычном международном праве).
*29 Intetnational Court of Justice, Advisory Opinion or degal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory of 9 July 2004 // ICY. Rep. 2004, p. 136, 177, §105 et seqq; Advisory Opinion Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapon of 8 July 1996 // ICY. Rep. 1996, p. 240, §24–25.
*31 Дело Исаевой, §173; дело Исаевой и др., §169.
*32 Дело Исаевой, §§174–75; дело Исаевой и др., §170–171.
*33 Суду хорошо известна эта проблема, см. дело Исаевой, §177–178, дело Исаевой и др., §172–173, поэтому им применяется более жесткий стандарт для доказательства, чем тот, что обычно применяется в уголовном процессе, а именно стандарт «вне обоснованного сомнения». См. также Постановление ЕСПЧ по делу «Avsar v. Turkey» от 10 июля 2001 г., §282.
*34 Постановление ЕСПЧ по делу Исаевой, §176; и «Avsar v. Turkey» от 28 июля 1998, §79.
*35 Дело Исаевой, §180–181; дело Исаевой и др., §178
*36 Дело Исаевой, §191; дело Исаевой и др., §195.
*38 См.: Постановление ЕСПЧ по делу «MeCann and othere v. UK» от 27 сентября 1995 г., §156 (далее – дело Мак Кэнн ).
*39 Статья 38, §1, лит c Статута Международного Суда. См., например, Pellet A., Article 38 // Zimmermann et al., Statute of the International Court of Justice, Oxford: Oxford UP, 2006.
*40 См.: International Court of Justice, Judgment on Corfu Channel (UK v Albania ) of 9 April 1949, p. 22.
*41 См., например, Henckaerts и др., Customary International Humanitarian Law, vol. I, p. 48–49. См. также о Чечне: UN Commission on Human Rights, Res. 2000/58, 25 Apr. 2000, преамбула.
, Customary International Humanitarian Law, с. 237: «Использование средств и методов ведения войны, которые могут причинить несоразмерные ранения и напрасные страдания, запрещены». Положение исходит из Санкт-Петербургской декларации 1868 г. об отказе от использования в войне взрывных снарядов весом менее 400 граммов, 29 ноября 1868 г., на: http://www.icrc.org/ihl.nsf/FULL/130 (по состоянию на 30 мая 2007 г.).
*43 См. дело Мак Кэнн, §202–213.
*44 В отчете под заголовком «Итоги расследования организацией «Human Rights Watch» случаев нападений на гражданских беженцев и гражданские конвои во время войны в Чечне, Россия, с октября 1999 г. по февраль 2000 г.», который заявительница представила в обоих делах Исаевой, говорится, что обычное международное право требует, чтобы «любые удары наносились только по военным, а не по гражданским объектам и чтобы предполагаемый вред, который может быть нанесен гражданскому населению, был пропорционален прямому и конкретному военному преимуществу, которое предполагается получить вследствие такого удара», см.: дело Исаевой, §113 и сл. и дело Исаевой и др ., §102 и сл.
*45 Решение Верховного суда Израиля от 13 декабря 2006 г. // HCJ 769/02, §40.
*46 В заключении военных экспертов, представленном в деле Исаевой, указано (§95–98), что действия офицеров войск МВД соответствовали требованиям армейского устава и Устава внутренних войск и что решения об использовании авиации и артиллерии были верными.
*47 По этому вопросу: Krieger H. // Marauhn T. Grote, R. гл. 8, §32. Krieger предлагает использовать принцип специального права только в ситуации объявленного отхождения.
*48 ICY, legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, §25.
*49 ICY, legal Consequences, of the Construction of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, §106–111.
*50 Это подтверждается в решении по делу Bankovic об экстратерриторальной военной операции. Схоже: Abresch W., Human Rights Law of Internal Armed Conflict: The European Court of Human Rights in Chechnya. EJIL 16. 2005, p. 746.
*51 Abresch W., ibid., p. 747.
*52 Abresch W., ibid., p. 754–756.
*53 Abresch W., ibid., p. 760 (возражение против принципа различия во внутренних вооруженных конфликтах).
*55 Petreaus D., Amos J. Counterinsurgency, US Army Field Manual No. 3–24, 15, Dec. 2006, Appendix A, p. 191. Текст см. на: http://www.fas.org/irp/doddir/army/fm3–24.pdf (по состоянию на 1 июня 2007 г.). В октябре 2003 г., генерал Petreaus описал свою попытку обеспечить безопасность в Мозуле, куда он был направлен после сдачи Багдада, в интервью Национальному государственному радио: «Это гонка на завоевание сердец и умов иракского народа. В ней участвуют и другие. И они не только стремятся победить на финише. В некоторых случаях они хотят убить нас».
*56 Государственный комитет против пыток, Израиль, 13 декабря 2006 г. // HCJ, 769/02, §64.
*57 Государственный комитет против пыток, Израиль, 6 Sept. 1999 // HCJ 5100/94. Israel Law Reports, §39.
№6(23), 2008