Соглашение о Трансатлантическом торгово-инвестиционном партнерстве: от защиты экономических интересов инвесторов к защите суверенных интересов принимающих сторон?


16 сентября 2015 года Европейская комиссия (Комиссия) опубликовала свои предложения по содержательному наполнению инвестиционной главы Соглашения о Трансатлантическом торгово-инвестиционном партнерстве между ЕС и США (Соглашение о ТТП)[1].

Эти предложения составлены на основе переговорных директив, выданных Комиссии Советом ЕС в июле 2013 года и опубликованных в октябре 2014 года[2], с учетом рекомендаций Европейского парламента от июля 2015 года[3] и результатов общественных слушаний, состоявшихся в 2014 году.

Чтобы представленные Комиссией предложения легли на стол переговоров в качестве официальной позиции ЕС, они должны быть одобрены Европейским парламентом и Советом ЕС. Затем, чтобы стать частью Соглашения о ТТП, эти предложения должны будут быть приняты Соединенными Штатами Америки.

Таким образом, инвестиционные положения, которые, в конечном счете, будут включены в Соглашение о ТПП, могут значительно отличаться от предложений Комиссии. Тем не менее, ознакомление с этими предложениями представляет значительный интерес по следующим причинам.

Во-первых, они предполагают коренное реформирование сложившейся системы международно-правового регулирования иностранных инвестиций.

Во-вторых, Комиссия намеревается реализовывать свои предложения не только в рамках Соглашения о ТТП, но и в торгово-инвестиционных соглашениях, которые Евросоюз, получивший по Лиссабонскому договору 2007 года исключительную компетенцию в сфере «прямых иностранных инвестиций», будет заключать с другими странами.

В 2014 году ЕС завершил переговоры по соглашениям о зоне свободной торговли с Канадой и Сингапуром, и в тексте этих соглашений в определенной степени уже отражены подходы к регулированию инвестиций, которые Комиссия заложила в свои предложения по Соглашению о ТТП.

 

Реформа системы разрешения инвестиционных споров: от арбитражей ad hoc к Инвестиционному суду, а затем – Международному инвестиционному суду

Комиссия констатирует, что система арбитражного разрешения споров между инвесторами и принимающими сторонами, закрепленная в большинстве действующих двусторонних международных инвестиционных соглашений (всего в мире на сегодняшний день их около трех тысяч) является несовершенной.

Инвестиционные арбитражи ad hoc, создаваемые на основании таких соглашений для разрешения конкретных споров, обладают колоссальной широтой субъективного усмотрения, разбирательства в них зачастую носят закрытый характер, а арбитры, назначаемые спорящими сторонами, не всегда обладают надлежащей квалификацией и отвечают стандартам профессиональной этики. Как следствие, возникает проблема непоследовательности и непредсказуемости арбитражной практики, усугубляемая отсутствием механизма пересмотра арбитражных решений. Эта проблема, по мнению Комиссии, породила кризис доверия к действующей системе разрешения международных инвестиционных споров и нуждается в реформировании[4].

Комиссия предлагает в Соглашении о ТТП вместо традиционной системы арбитражного разрешения международных инвестиционных споров предусмотреть инновационную систему двустороннего Инвестиционного суда (Investment Court).

Инвестиционный суд, как его видит Комиссия, должен стать постоянно действующим международным органом, состоящим из двух инстанций: трибунала первой инстанции (Tribunal of First Instance) и апелляционного трибунала (Appeal Tribunal).

Предложение о введении апелляционного трибунала является радикально-реформистским, так как ни одно из заключенных на сегодняшний день международных инвестиционных соглашений не предусматривает механизма пересмотра арбитражных решений, и лишь в некоторых из них содержится положение о возможности внедрения такого механизма в будущем[5].

Трибунал первой инстанции, как предлагает Комиссия, будет состоять из пятнадцати судей (пяти граждан ЕС, пяти граждан США и пяти граждан третьих стран), а апелляционный трибунал – из шести судей (двух граждан ЕС, двух граждан США и двух граждан третьих стран), назначаемых на шестилетний срок. Судьи обеих инстанций будут назначаться совместным решением Евросоюза и США, и будут выполнять свои функции на постоянной основе.

Условием назначения судей будет их высокая профессиональная юридическая квалификация, включающая экспертное знание международного публичного права, и соответствие строгим этическим стандартам, сформулированным в специальном приложении к Соглашению о ТПП — «Кодексе поведения членов трибунала, апелляционного трибунала и медиаторов». Их независимость должна «быть вне сомнения». В частности, они не должны быть аффилированы ни с каким правительством и не вправе оказывать юридические услуги в связи с какими-либо инвестиционными арбитражами.

Для рассмотрения каждого инвестиционного спора председатель трибунала первой инстанции будет назначать коллегию из трех судей, включающую одного гражданина США, одного гражданина ЕС и председательствующего – гражданина третьего государства. Назначение судейской коллегии будет осуществляться на ротационной основе. Все пятнадцать судей трибунала первой инстанции должны быть доступны «по уведомлению за короткий срок» для выполнения своих обязанностей, а оплата их услуг будет осуществляться на паритетной основе из бюджетов ЕС и США.

В апелляционном трибунале жалобы на решения трибунала первой инстанции будут также рассматриваться коллегией из трех судей, формируемой по модели аналогичной описанной выше.

Производство в обеих инстанциях Инвестиционного суда будет носить максимально прозрачный характер: все процессуальные документы будут находиться в публичном он-лайн доступе, а слушания будут открытыми.

Применение принципа «проигравшая сторона платит» должно отсечь сутяжнические иски, а правило о запрете одновременного рассмотрения инвестиционных споров в национальных судах принимающей стороны и в Инвестиционном суде, должно закрыть инвесторам дорогу к произвольному выбору наиболее выгодного форума для разрешения споров (так называемому “forum shopping”).

Таким образом, основными отличиями системы Инвестиционного суда от традиционной системы арбитражного разрешения международных инвестиционных споров являются:

— порядок формирования судейского состава: правительствами сторон Соглашения, а не спорящими сторонами;

— порядок назначения судебных коллегий для рассмотрения конкретных споров: председателями трибуналов, а не спорящими сторонами;

— порядок оплаты услуг судей: правительствами сторон Соглашения, а не спорящими сторонами;

— повышенные требования к профессиональной квалификации судей;

— повышенные этические стандарты, исключающие конфликт интересов;

— полная прозрачность судопроизводства;

— наличие апелляционной инстанции, уполномоченной не только отменять, но и изменять решения первой инстанции.

Эти качества делают систему Инвестиционного суда весьма похожей на систему национальных судов, что означает перевод международных инвестиционных споров из частно-правовой в публично-правовую плоскость.

Важно, что на базе указанных предложений Комиссия намеревается продвигать идею создания в будущем единого для всех стран постоянно действующего многостороннего Международного инвестиционного суда (International Investment Court).   Международный инвестиционный суд, по мнению Комиссии, должен будет стать общемировой площадкой для разрешения инвестиционных споров, возбуждаемых на основании всех действующих международных инвестиционных соглашений, заключенных как с участием ЕС и его государств-членов, так и между третьими странами.

 

Реформа инвестиционных стандартов: от защиты экономических интересов инвесторов – к защите суверенных интересов принимающих сторон

Комиссия полагает, что действующие международные инвестиционные соглашения «разрабатывались в большей степени с позиций защиты инвестиций, чем права государств осуществлять регулирование». Как следствие, отмечает Комиссия, «арбитражные трибуналы при толковании инвестиционных соглашений рассматривали только цель защиты экономических интересов инвесторов и не балансировали ее с суверенным правом государств осуществлять нормотворческую деятельность в публичных интересах. Эта озабоченность основывается, среди прочего, на том факте, что явно выраженная оговорка о праве осуществлять регулирование только в редких случаях включалась в инвестиционные соглашения»[6].

По этой причине Комиссия предлагает в рамках Соглашения о ТПП существенно сузить стандарты инвестиционной защиты и расширить право принимающих сторон на осуществление нормотворческой деятельности.

Комиссия предлагает включить положение о защите права принимающих сторон осуществлять на своих территориях регулирование, необходимое для достижения «правомерных политических целей (legitimate policy objectives), таких как защита общественного здоровья, безопасности, окружающей природной среды, общественной морали, социальной защиты и защиты потребителей, а также защиты культурного многообразия». Данное право принимающих сторон должно иметь приоритет перед правами иностранных инвесторов, предусмотренными инвестиционной главой Соглашения о ТПП («положения настоящего раздела (о защите инвестиций – прим. авт.) не должны затрагивать право сторон осуществлять регулирование…»).

Отдельно Комиссия оговаривает, что принимающие стороны вправе менять правовую среду на своих территориях, даже если это способно «негативно затронуть… инвестиции или те ожидания, которые у инвесторов есть в отношении будущей прибыли от инвестиций».

Кроме того, по замыслу Комиссии, стандарты инвестиционной защиты не должны препятствовать применять законодательство о государственной помощи, в том числе отменять ранее предоставленные субсидии.

Защитная оговорка (umbrella clause), обязывающая принимающие стороны соблюдать принятые перед инвесторами обязательства, сформулирована Комиссией максимально узко: она распространяется лишь на «письменные контрактные обязательства» и запрещает лишь те нарушения, которые происходят в ходе «осуществления правительственных полномочий».

В свою очередь, оговорка об отказе в защите тем инвесторам и инвестициям, которые подконтрольны субъектам из третьих стран, сформулирована относительно широко.

Ключевыми нововведениями в плане материально-правового регулирования иностранных инвестицией стали предложенные Комиссией четкие, узкие и исчерпывающие определения понятия «экспроприация» (expropriation) и стандарта «справедливого и равноправного обращения» (fair and equitable treatment).

Определяя понятие «экспроприация», Комиссия выделяет ее прямую и косвенную формы. Прямая экспроприация происходит, когда «инвестиция национализирована или другим способом прямо экспроприирована через формальную передачу права собственности или явное изъятие». В свою очередь, косвенная экспроприация происходит, когда «мера или ряд мер принимающей стороны имеет эффект эквивалентный прямой экспроприации, в том, что он в существенной степени лишает инвестора фундаментальных признаков права собственности на инвестицию, включая право владения, пользования и распоряжения ей, без формальной передачи права собственности или явного изъятия».

В то же время Комиссия предлагает два важных условия, значительно сужающих круг мер, подпадающих под определение «косвенной экспроприации».

Во-первых, «сам по себе тот факт, что мера или ряд мер принимающей стороны имеет негативное влияние на экономическую ценность инвестиции, не доказывает того, косвенная экспроприация имеет место».

Во-вторых, по общему правилу не считаются косвенной экспроприацией «недискриминационные меры принимающей стороны, принятые и применяемые для защиты правомерных целей публичного интереса, таких как защита общественного здоровья, безопасности, окружающей природной среды, общественной морали, социальной защиты и защиты потребителей, а также защиты культурного многообразия»[7].

Стандарт справедливого и равноправного обращения определен Комиссией через закрытый перечень случаев его нарушения. В этот перечень вошли: отказ в правосудии; фундаментальное нарушение надлежащего процесса; очевидная предвзятость; целевая дискриминация по половому, расовому или религиозному принципу; принуждение. Иные случаи нарушения стандарта справедливого и равноправного обращения могут быть включены в Соглашение о ТПП лишь по отдельному письменному обоюдному согласию ЕС и США.

 

Соотношение предложенных Комиссией подходов к определению стандартов инвестиционной защиты со сложившейся арбитражной практикой

Если на заре международного инвестиционного права основным стандартом защиты, к которому апеллировали инвесторы, был запрет прямой экспроприации без компенсации, то сейчас из-за того, что случаи прямой экспроприации относительно редки, инвесторы для защиты своих интересов ссылаются главным образом на запрет косвенной экспроприации без компенсации и стандарт справедливого и равноправного обращения.[8]

Сопоставим предложенные Комиссией подходы к определению указанных ключевых стандартов инвестиционной защиты со сложившейся арбитражной практикой.

Согласно определению ЮНКТАД, обобщающему накопленную арбитражную практику, косвенная экспроприация происходит, когда меры принимающей стороны, не являющиеся фактическим изъятием, «имеют результатом реальную потерю управления, пользования и контроля или значительное обесценение стоимости активов иностранного инвестора»[9].

Примерами широкого арбитражного определения косвенной экспроприации являются следующие:

В рамках указанных определений ключевым условием для отнесения меры к косвенной экспроприации считается результат (эффект) ее воздействия на инвестиции, при этом сама по себе мера и цель, которой руководствовалась принимающая сторона, не учитываются, даже если эта цель преследует публичный интерес (так называемая «доктрина эффекта»)[12].

В ряде случаев международные арбитражи отходили от доктрины эффекта и учитывали цели, которыми руководствовались принимающие стороны при принятии соответствующих мер, признавая не подлежащими компенсации те из них, которые соответствовали правомерным публичным интересам[13].

Четких критериев, позволяющих отделить правомерные регулятивные меры принимающих сторон от экспроприационных регулятивных мер в арбитражной практике до сих пор не выработано. Как отмечено в решении международного арбитража по делу Saluka Investments BV v. Czech Republic от 2006 года «международному праву… еще только предстоит в будущем провести яркую и четкую линию, разграничивающую регулятивные меры, не подлежащие компенсации, с одной стороны, и, с другой стороны, меры, которые имеют эффект лишения иностранных инвесторов их инвестиций и по этой причине являются незаконными и подлежащими компенсации…»[14].

Отсутствует в арбитражной практике и единый подход к определению стандарта справедливого и равноправного обращение, но имеется консенсус в том, что ключевым элементом этого стандарта является защита правомерных ожиданий (“protection of legitimate expectations”) инвестора[15].

  1. Примером широкого определения указанного стандарта служит решение по делу Micula v. Romania, в котором арбитраж констатировал: «практика показывает, что концепции прозрачности, стабильности и защиты правомерных ожиданий инвестора играют центральную роль в определении стандарта справедливого и равноправного обращения, так же как соблюдение контрактных обязательств, надлежащей процедуры и процесса, добросовестность действий и свобода от принуждения».[16] Арбитраж сгруппировал элементы стандарта справедливого и равноправного обращения в следующие три категории: (i) запрет поведения, которое является ненадлежащим по существу (из-за его произвольного, неразумного, дискриминационного или недобросовестного характера), (ii) запрет поведения, нарушающего правомерные ожидания, на которые опирался инвестор и (iii) запрет поведения, которое нарушает надлежащую процедуру[17].

Сравнение предложенных Комиссией определений ключевых стандартов инвестиционной защиты с указанными выше примерами из арбитражной практики показывает, что Комиссия намеревается значительно понизить уровень защиты иностранных инвесторов.

Фиксация в Соглашении о ТПП широкого круга «правомерных политических целей» регулирования внедряет презумпцию соответствия международному праву любых нормативно-правовых актов, которые приняты для этих целей, даже если они носят квази – экспроприационный характер. В свою очередь, узкое определение косвенной экспроприации и стандарта справедливого и равноправного режима призвано сделать невозможным для инвестора требовать компенсацию за те меры, которые существенно обесценили его инвестиции или лишили его разумно ожидаемой выгоды от них. При этом определение стандарта справедливого и равноправного режима, предложенное Комиссией, приближает его к стандартам инвестиционной защиты, предусмотренным европейским правом, а, как известно из арбитражной практики, европейские стандарты инвестиционной защиты могут признаваться более узкими, чем международно-правовые[18].

 

Выводы

Проанализированные в настоящей статье предложения Комиссии, с одной стороны, демонстрируют хорошо аргументированное намерение придать практике применения международного инвестиционного права большую предсказуемость, последовательность и единообразие через внедрение системы Международного инвестиционного суда, воплощающего публично-правовые начала. С другой стороны, в части инвестиционной защиты Комиссия в рамках Соглашения о ТПП желает существенно сузить те стандарты, которые были изобретены на Западе и долгое время применялись для защиты инвестиций западных стран в развивающихся странах.

Предлагаемое Комиссией ослабление стандартов инвестиционной защиты вызвано, как представляется, вполне прагматичными соображениями.

Во-первых, заключив с США Соглашение о ТПП, Евросоюз станет принимающей стороной для инвестиций могущественных американских транснациональных компаний, которые имеют обширный опыт арбитражных разбирательств для защиты своих интересов. Ослабляя стандарты инвестиционной защиты, Комиссия ставит заслон на пути исков со стороны этих инвесторов и оберегает бюджет ЕС от выплаты крупных компенсаций.

Во-вторых, декларируя намерение внедрять аналогичные стандарты в торгово-инвестиционные соглашения со всеми странами-партнерами, Комиссия признает, что мир изменился, что развивающиеся страны превращаются в экспортеров капитала, и что теперь широкие инвестиционные стандарты нежелательны, так как они могут быть обращены против западных стран.

В-третьих, повышенное внимание Комиссии к защите регулятивных полномочий принимающих сторон продиктовано резко возросшим за последнее время количеством исков инвесторов к принимающим странам, в которых испрашивается компенсация именно за регулятивные меры, причем зачастую – за меры, принимаемые во исполнение предписаний европейского права.

Так, четверть всех международных инвестиционных арбитражей в мире в 2013 году касались мер регулирования возобновляемой энергетики в Чехии и Испании[19]. Широкую известность получило рассматриваемое в настоящее время дело, возбужденное в 2012 году шведской компанией Vattenfall против Германии из-за принятого ей закона, предписавшего закрыть к 2022 году атомные электростанции. Vattenfall считает данное предписание эквивалентом незаконной экспроприации и на основании Договора к Энергетической хартии (ДЭХ) требует выплаты значительной компенсации. В свою очередь, табачная компания Phillip Morris, создав в Гонконге дочернее общество, специально чтобы воспользоваться выгодами инвестиционного договора между Гонконгом и Австралией, в 2011 году возбудила первый в истории инвестиционный арбитраж против Австралии из-за принятого ей закона, направленного на ограничение курения табака.

В качестве интересного примера инвестиционных арбитражей, которые были возбуждены на основании принятия государствами-членами ЕС мер, имплементирующих нормы европейского права, можно привести дело Micula v. Romania, решение по которому было принято Международным центром по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС) в декабре 2013 года[20]. В данном деле МЦУИС признал, что выполнение Румынией правил ЕС о государственной помощи, повлекшее сворачивание льгот для шведского инвестора, привело к нарушению стандарта справедливого и равноправного обращения, предусмотренного румыно-шведским инвестиционным договором, и присудил выплатить инвестору компенсацию. Румыния исполнила решение МЦУИС, выплатив компенсацию, однако Комиссия сочла, что выплата компенсации является формой запрещенной правилами ЕС государственной помощи и потребовала от Румынии изъять у инвестора выплаченную компенсацию под угрозой применения санкций за нарушение европейского права. В результате Румыния оказалась в патовой ситуации, когда, не исполнив решение МЦУИС, она нарушает международное право (Вашингтонскую Конвенцию 1965 года), а, исполнив, — нарушает право ЕС. Неудивительно поэтому, что в рамках Соглашения о ТПП Комиссия желает добиться прямого запрета на предъявление инвесторами подобных исков и зарезервировать за принимающими сторонами право на прекращение льгот и субсидий, когда этого требуют правила о государственной помощи.

В контексте отношений России и Евросоюза рассмотренные в настоящей статье предложения Комиссии могут быть полезны при разработке инвестиционных положений Нового базового соглашения, а также при модернизации «хартийного процесса» в случае возвращения в него России. ДЭХ остается на сегодняшний день единственным многосторонним инвестиционным договором, хотя и в отдельном секторе экономики, и в нем в качестве стороны участвует ЕС. Применение международным арбитражем широких стандартов инвестиционной защиты ДЭХ, приверженность которым ЕС последовательно декларировал, нанесло значительный ущерб России в делах, возбужденных бывшими акционерами ЮКОСа. Вынесенные в 2014 году международным арбитражем решения обязали Россию выплатить бывшим акционерам рекордную компенсацию в размере около пятидесяти миллиардов долларов США за меры, которые арбитраж счел эквивалентами экспроприации. Теперь, если ЕС в рамках выстраивания своих международных торгово-инвестиционных отношений будет продвигать стандарты инвестиционной защиты, гораздо более слабые по сравнению с ДЭХ и более дружественные для принимающих сторон, возникает база для постановки вопроса о пересмотре инвестиционных положений ДЭХ.

Иван ГУДКОВ, к.ю.н.,
доцент кафедры правового регулирования ТЭК

МИЭП МГИМО МИД России

Настоящая статья отражает личную точку зрения автора и не представляет официальную точку зрения какого-либо учреждения или организации.

[1] Commission draft text of Chapter II “Trade in Services, Investment and E-Commerce” of Transatlantic Trade and Investment Partnership // http://trade.ec.europa.eu/doclib/press/index.cfm?id=1364

[2] Directives for the negotiation on the Transatlantic Trade and Investment Partnership between the European Union and the United States of America of June, 17, 2013 // http://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-11103-2013-DCL-1/en/pdf

[3] European Parliament resolution of 8 July 2015 containing the European Parliament’s recommendations to the European Commission on the negotiations for the Transatlantic Trade and Investment Partnership (TTIP) (2014/2228(INI)) // http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+TA+P8-TA-2015-0252+0+DOC+XML+V0//EN

[4] Concept Paper of the European Commission Investment in TTIP and beyond – the path for reform of May, 5, 2015 // http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/may/tradoc_153408.PDF

[5] Такое положение содержится в Соглашениях ЕС о зоне свободной торговли с Канадой и Сингапуром. Там же. С.8-9.

[6] Там же. С.5

[7] Данные условия в практически идентичных формулировках приведены в модельном двустороннем инвестиционном договоре Канады 2004 года, однако, круг целей публичного интереса в канадском модельном договоре значительно уже и охватывает лишь здравоохранение, безопасность и окружающую природную среду. Annex B13 (1), 2004 Canadian Model BIT.

[8] R. Dolzer Indirect Expropriations: New Developments? New York University. Environmental Law Journal, Vol.11, 2002, pp.64, 65.

[9] UNCTAD Taking of Property. Series of Issues in International Investment Agreements, New York and Geneva, United Nations, 2000. P.2.

[10] Metalclad Corp. v United Mexican States, ARB (AF)/97/1, Award, 30 August 2000, 16 ICSID Rev-FILJ 168, 195 (2001), 103.

[11] Marvin Feldman v. Mexico, ARB(AF)/99/1, 16 December 2002, 18 ICSID Rev-FIJL 488 (2003), 103.

[12] См., например, Tecnidas Medioambientales Tecmed SA v. The United Mexican States, ARB )AF)/00/2, Award, 29 May 2003, 43 ILM 133 (2004), в решении по которому (пар. 121) арбитраж признал, что «отсутствует принцип, устанавливающий, что регулятивные административные меры исключены…, даже если они полезны для общества в целом».

[13] Saluka Investments BV v. Czech Republic, UNCITRAL Partial Award, 17 March 2006., пар. 262.

[14] Там же. Пар.263.

[15] Там же. Пар.302.

[16] Ioan Micula, Viorel Micula, S.C. European Food S.A, S.C. Starmill S.R.L. and S.C. Multipack S.R.L. v. Romania, ICSID Case No. ARB/05/20. Award, 11 December 2006. Пар. 519.

[17] Там же. Пар. 520.

[18] PCA Case No. 2008-13 between EUREKO B.V. (“Claimant”) and the Slovak Republic. Award on jurisdiction, arbitrability and suspension, 26 October 2010 Пар. 259. Арбитраж отметил: «достаточно, чтобы одно требование истца не лежало в сфере защиты, предоставляемой правом ЕС, чтобы заключить, что двусторонний инвестиционный договор предоставляет защиту, шире, чем та, которую предоставляет право ЕС. Требование справедливого и равноправного обращения… не является единственным требованием, которое не полностью покрыто правом ЕС».

[19] Investor-State Dispute Settlement — A Cut Above the Courts? Supreme and Federal Courts Judges’ Conference Chief Justice RS French AC 9 July 2014, Darwin // http://www.lawcouncil.asn.au/ILS/images/2014%20International%20Trade%20Law%20Symposium%20Papers%20-%20FINAL.pdf

[20] Ioan Micula, Viorel Micula, S.C. European Food S.A, S.C. Starmill S.R.L. and S.C. Multipack S.R.L. v. Romania, ICSID Case No. ARB/05/20 Award, 11 December 2006.