Международная энергетическая хартия: новое имя для старой декларации или шаг к реформированию ДЭХ?

В Гааге 20-21 мая текущего года состоялась министерская конференция, в ходе которой 62 государства и три международных организации (Европейский Союз, Евратом и Экономическое сообщество Западноафриканских государств) подписали Международную энергетическую хартию (МЭХ). Еще 11 государств заявили о готовности подписать МЭХ в будущем.

Подписание МЭХ стало на сегодняшний день главным событием модернизации «хартийного процесса». Термином «хартийный процесс» обычно обозначают международный политический диалог, развивающийся вокруг декларативной, не имеющей юридической силы, Европейской энергетической хартии 1991 года (ЕЭХ) и разработанного на ее основе юридически обязательного Договора к Энергетической хартии 1994 года (ДЭХ).

Модернизация «хартийного процесса» была запущена в декабре 2009 года двадцатой Конференцией по Энергетической хартии,*1 ее план был воплощен в Дорожной карте, принятой в ноябре 2010 года,*2 и конкретизирован в Стратегии консолидации, расширения и разъяснения (CONEXO), утвержденной в июле 2012 года.*3

Зачем потребовалась модернизация «хартийного процесса»?

По мнению Генерального секретаря Энергетической хартии У. Руснака, основной причиной модернизации «хартийного процесса» стала назревшая необходимость его приведения в соответствие с условиями, изменившимися за двадцать лет с подписания ДЭХ.

В опубликованной в 2014 году статье У. Руснак выделяет следующие изменившиеся условия:*4

- экономическое и политическое возрождение постсоветских государств, участвующих в ДЭХ;

- зависимость Европы от российского газа, чувствительность которой продемонстрировали кризисы с транзитом через территорию Украины в 2006 и 2009 гг.;

- смещение глобального влияния из Атлантического в Тихоокеанский регион;

- накопление огромных капиталов арабскими странами–производителями нефти;

- упрочение позиций вертикально интегрированных государственных нефтяных компаний;

- превращение Индии и Китая в главных генераторов спроса на энергоносители в мире и возрастание геополитического значения этих игроков;

- укрепление государств БРИКС и их стремление участвовать в процессах управления мировой экономикой;

- глобальное изменение климата, стремление уйти от экономики, основанной на ископаемом топливе, в пользу возобновляемых источников энергии;

- возвращение США на позиции ведущего производителя энергоресурсов в мире, «сланцевая революция» и последствия потенциальной полной энергетической независимости США.

 

Что нового содержит МЭХ по сравнению с ЕЭХ?

МЭХ также как ЕЭХ является декларативным документом, не порождающим прав и обязанностей для сторон.

Хотя подавляющее большинство из 68 сторон ЕЭХ (66 государств, Европейский Союз и Евратом) подписали также МЭХ, субъектный состав этих двух деклараций отличается. Например, Австралия, Канада и Россия подписали ЕЭХ, но не подписали МЭХ, а Китай, Колумбия и Чили наоборот, подписали МЭХ, но в ЕЭХ не участвуют.*5

МЭХ не отменяет и не заменяет собой ЕЭХ: эти два документа будут действовать параллельно. При этом в отношениях между сторонами, одновременно участвующими в ЕЭХ и МЭХ, по аналогии с правилами применения последовательно заключенных международных договоров должен применяться МЭХ как документ, заключенный позднее.

Сопоставление МЭХ с ЕЭХ приводит к любопытному выводу: за рядом несущественных отличий это идентичные документы. МЭХ является, по сути, обновленной, незначительно измененной и дополненной, версией ЕЭХ.

Структура МЭХ полностью повторяет ЕЭХ: оба документа содержат следующие четыре раздела: I «Цели», II «Порядок осуществления», III «Конкретные соглашения», IV «Заключительные положения». Содержательное наполнение этих разделов по большей части практически дословно совпадает. МЭХ, также как ЕЭХ, основана на принципах открытости, интеграции, либерализации, недискриминации и рыночного ценообразования.

 

К основным отличиям следует отнести следующее:

- название документа: слово «Европейская» в МЭХ заменено на «Международная» с тем, вероятно, чтобы подчеркнуть более широкий географический охват МЭХ (хотя и в ЕЭХ, несмотря на название, наряду с европейскими участвуют государства Азии, Америки, Африки, Ближнего Востока),

- наличие в МЭХ ссылок на «устойчивое развитие» и «региональные рынки»,

- зафиксированное в МЭХ намерение обеспечивать транспарентность всех сегментов энергетических рынков; содействовать созданию единого энергетического пространства (часть 1 раздела I); поощрять чистое и эффективное использование ископаемого топлива (часть 3 раздела I), подтверждение важности доступа к механизмам разрешения инвестиционных споров (часть 4 раздела II); признание необходимости сотрудничества в развитии возобновляемых источников энергии (часть 7 раздела II), констатация важности доступа к «устойчивым, современным, недорогим и чистым источникам энергии» (часть 8 раздела II), и, наконец, подтверждение важности диверсификации источников энергии и маршрутов ее доставки (часть 10 раздела II).

Кроме того, МЭХ отличается от ЕЭХ перечнем заявлений в преамбуле (в частности, преамбула МЭХ вводит в оборот выражение «трилемма энергетики», означающее сбалансированность между энергетической безопасностью, экономическим развитием и охраной окружающей среды), а также наличием приложения, в котором перечислены международные документы в сфере энергетики, принятые за прошедшее с подписания ЕЭХ время.

 

Будет ли расширен состав участников ДЭХ?

Сегодня ДЭХ насчитывает 54 участника (52 государства, Европейский Союз и Евратом).

Одной из основных целей МЭХ является «расширение географического охвата ДЭХ»,*6 что предполагает присоединение к договору новых участников. Однако было бы неправильным полагать, что подписавшие МЭХ стороны автоматически получают «входной билет» на присоединение к ДЭХ.

Согласно положениям ДЭХ,*7 обязательным условием для участия в нем и, соответственно, для полноправного членства в Конференции по Энергетической хартии является подписание исключительно ЕЭХ (не МЭХ). Значит, для того, чтобы подписавшая МЭХ сторона могла присоединиться к ДЭХ, ей потребуется также подписать ЕЭХ, что не содействует процедурному облегчению географического расширения указанного договора.

Однако основная проблема на пути расширения географического охвата ДЭХ, как представляется, состоит не в этом процедурном барьере, а в том, что многие страны видят несбалансированность, дефекты и риски этого договора.

Ознакомление с составом участников ДЭХ показывает, что подавляющее большинство стран – экспортеров энергии в него не входят.*8 Страны-экспортеры предпочитают ограничиться подписанием необязательных декларативных хартий (ЕЭХ, МЭХ) либо вообще не участвовать в «хартийном процессе».

Достаточно упомянуть, что в ДЭХ не участвует ни одна из нефтегазодобывающих стран Африки, Ближнего Востока, Латинской Америки. Канада и США, хотя подписали ЕЭХ и принимали активное участие в подготовке текста ДЭХ, отказались подписать этот договор. Австралия и Норвегия, подписав ДЭХ в 1994 году, до сих пор его не ратифицировали и не применяют даже на временной основе. Россия подписала ДЭХ в 1994 году на условиях «временного применения» (на период до ратификации), но в 2009 году решила не становиться участником ДЭХ и прекратила его временное применение, направив соответствующую ноту Депозитарию ДЭХ.*9

Таким образом, ДЭХ остается клубом государств – импортеров энергии, что не позволяет ему быть по-настоящему эффективным универсальным инструментом международного энергетического сотрудничества. С момента вступления ДЭХ в силу в 1998 году к нему присоединилось всего два новых участника (оба – страны-импортеры энергии): Япония в 2002 году и Афганистан в 2013 году.

Принятие МЭХ, фактически дублирующего ЕЭХ, не является достаточным катализатором повышения привлекательности ДЭХ в глазах стран-экспортеров энергии и для расширения состава его участников.

 

Есть ли причины настороженно относиться к ДЭХ?

Причины, по которым те или иные страны отказались подписать или ратифицировать ДЭХ, редко становятся публичным достоянием. Например, ни Австралия, ни Норвегия, насколько известно автору, не высказали публично мотивы, препятствующие ратификации ДЭХ. Россия также не представила общественности полноценное обоснование решения о прекращении временного применения ДЭХ, ограничившись общей критикой неэффективности его транзитных положений.

Тем не менее, анализ ДЭХ и практики его применения позволяет выявить ряд факторов, которые могут объяснить настороженное отношение к данному договору.

Прежде всего, следует напомнить, что ДЭХ создавался в начале 1990-х годов, переговоры по нему шли в довольно быстром режиме (длились всего три года) в условиях неравных переговорных позиций сторон. С одной стороны были представлены западные державы, имевшие опыт подготовки международных инвестиционных и торговых соглашений, с другой – страны бывшего СССР и СЭВ, находившиеся в состоянии экономического кризиса и не имевшие соответствующего опыта. Основной задачей ДЭХ в тех условиях было предоставление максимально благоприятных условий западным инвесторам на постсоветском пространстве, и ограждение их от максимально широкого набора некоммерческих рисков.

Как следствие, ДЭХ отразил следующие подходы:*10

- Несбалансированность правил допуска в сектор добычи полезных ископаемых и правил допуска на рынки технологий и капитала. Пункт 4 ст. 18 ДЭХ предусматривает беспрецедентное для международного права обязательство содействовать недискриминационному доступу к сектору разведки и разработки полезных ископаемых (включая через недискриминационное распределение лицензий), в то время как нормы о допуске на рынки технологий и капитала носят «мягкий», необязательный характер.

- Внедрение концепции «открытых дверей» в энергетическом секторе. ДЭХ предусматривает заключение в будущем Дополнительного инвестиционного договора, который призван полностью открыть ТЭК для иностранных инвесторов, уравняв их в правах с отечественными лицами на прединвестиционной фазе, приватизировать государственные энергетические активы и распустить национальные монополии (ст. 10 (4) ДЭХ и понимание в отношении нее). Указанный подход не согласуется ни с общей «статичной» ситуацией в сфере международного регулирования инвестиций, ни с логикой развития национальных законодательств, которые придают растущее значение сохранению суверенных прав в энергетике. Хотя переговоры по Дополнительному инвестиционному договору были заморожены, идеологическая установка на его заключение в ДЭХ осталась.

- Беспрецедентная по своей жесткости и широте защита прав иностранных инвесторов: инвестиционные положения ДЭХ (включая определение «инвестиции») сформулированы очень широко, в ряде случаев нечетко (часть III ДЭХ), и снабжены сильной арбитражной оговоркой (статья 26 ДЭХ). Из-за широты и нечеткости формулировок количество арбитражных споров, которые иностранные инвесторы могут возбудить против принимающих государств на основании ДЭХ, не может быть спрогнозировано. На сегодня, судя по публично доступной информации, на основании ДЭХ возбуждено свыше 80 международных инвестиционных арбитражных споров (включая споры, по которым уже вынесены решения).*11

- Закрепление в ДЭХ обязательного минимально допустимого стандарта защиты инвестиций (ст.16 ДЭХ), которое лишает принимающие страны возможности договориться о применении более мягкого режима в рамках отдельных проектных соглашений (инвестиционных или межправительственных).

- Отсутствие в инвестиционном режиме ДЭХ учета особенностей энергетических отношений: например, при всей широте и жесткости инвестиционных норм ДЭХ они никак не регулируют специфические вопросы инвестирования в трансграничные энергетические проекты.

- «Проблема безбилетного проезда»: возможность для третьих, не участвующих в ДЭХ, стран использовать его инвестиционные положения и при этом не быть связанными ими. Например, «право безбилетного проезда» может быть реализовано через учреждение дочерних компаний, ведущих существенную предпринимательскую деятельность на территории участников ДЭХ (статья 17(1) ДЭХ).

- Отсутствие механизма, эффективно обеспечивающего надежный транзит энергоносителей: статья 7 ДЭХ хотя и предусматривает механизм преодоления транзитных споров, ни разу не применялась на практике, даже когда возникали серьезные российско-украинские кризисы с транзитом газа в 2006 и 2009 годах. Она и не могла быть применена, поскольку позволяет задействовать механизм решения транзитных споров лишь по «остаточному принципу»: «после исчерпания всех соответствующих договорных или иных средств разрешения спора» (п.6 статьи 7 ДЭХ). То есть для того, чтобы задействовать механизм ДЭХ в условиях чрезвычайной ситуации с прекращением транзита, надо было бы несколько лет ждать, пока предусмотренный транзитным контрактом арбитраж вынесет свое решение по спору.

 

Какова позиция России в отношении «хартийного процесса»?

Россия подписала ЕЭХ в 1991 году, ДЭХ – в 1994 году и до прекращения «временного применения» ДЭХ в 2009 году увязывала его ратификацию с успешным завершением переговоров по проекту Транзитного протокола к Энергетической хартии. Эти переговоры, инициированные в 2000 году, с 2003 года велись в двустороннем формате между Россией и ЕС и завершились провалом в 2007 году из-за того, что Европейский Союз не захотел принимать на себя международно-правовые обязательства по транзиту энергии на своей территории.*12 В 2009 году Конференцией по Энергетической хартии была предпринята попытка реанимировать эти переговоры в многостороннем формате, но и она не увенчалась успехом: в ноябре 2011 года Конференция по Энергетической хартии отменила мандат на переговоры, выданный в 2009 году.

В январе 2009 года, когда ДЭХ в очередной раз продемонстрировал свое бездействие в ходе кризисной ситуации с транзитом российского газа через территорию Украины, Россия публично озвучила критику ДЭХ, а в апреле 2009 года предложила альтернативу ДЭХ – Концептуальный подход к новой правовой базе международного сотрудничества в сфере энергетики.*13 На основе Концептуального подхода Россия разработала и в декабре 2010 года представила международному сообществу проект Конвенции по обеспечению международной энергетической безопасности.*14 Однако участники ДЭХ прохладно встретили данную российскую инициативу и предпочли остаться на треке модернизации «хартийного процесса».*15

Вынесенные в июле 2014 года на основании ДЭХ решения международного арбитража по искам бывших акционеров ЮКОСа против России, предписывающие России выплатить около 50 миллиардов долларов компенсации за «меры, аналогичные экспроприации», не содействовали повышению привлекательности ДЭХ в глазах России.*16

 

Выводы

Роль, которую играет подписание МЭХ в эволюции международно-правового регулирования энергетических отношений, не стоит преувеличивать. МЭХ – декларативный, необязательный документ, который незначительно изменил и дополнил ЕЭХ, а также несколько расширил круг участников «хартийного процесса».

Эффективность дальнейшей модернизации «хартийного процесса», как представляется, будет зависеть от перспектив содержательного изменения обязательных правил, содержащихся в ДЭХ. Без содержательного изменения положений ДЭХ вряд ли станет привлекательным для присоединения новых участников или полноценного возвращения в его состав России, прекратившей временное применение.

В случае принятия Россией решения о возвращении в «хартийный процесс», российской стороне было бы целесообразно сформулировать конструктивные и обоснованные предложения по содержательному изменению ДЭХ для усиления его эффективности, повышения приемлемости для стран-экспортеров и адаптации к изменившимся за прошедшие 20 лет условиям.

Иван ГУДКОВ, к.ю.н.,
доцент кафедры правового регулирования ТЭК
МИЭП МГИМО МИД России

Настоящая статья отражает личную точку зрения автора и не представляет официальную точку зрения какого-либо учреждения или организации.

*1 Decision of the XX Energy Charter Conference. Rome Joint Statement. Brussels, 09.12.2009. // http://www.energycharter.org/ Данным решением была учреждена специальная Группа по стратегии, призванная «изучить возможные варианты модернизации процесса Энергетической хартии».

*2 Decision of the Energy Charter Conference. Road Map for the Modernisation of the Energy Charter Process Brussels, 24.11.2010. // http://www.energycharter.org

*3 Decision of the Energy Charter Conference. Approval of Final Draft of the “Policy on Consolidation, Expansion and Outreach” (CONEXO). Brussels, 11.07.2012. // http://www.energycharter.org

*4 У. Руснак Пересмотр подходов к международному сотрудничеству в энергетическом секторе // Россия в глобальной политике. 2014. №1.

*5 Представленная в настоящей статье информация о составе участников ЕЭХ, ДЭХ и МЭХ взята с официального сайта Энергетической хартии (приведена по состоянию на 15.09.2015): http://www.energycharter.org/process/

*6 Преамбула МЭХ.

*7 Статьи 34, 38, 41 ДЭХ.

*8 В ДЭХ участвует всего 5 крупных стран-экспортеров энергии: Казахстан, Нидерланды, Соединенное королевство, Туркменистан и Узбекистан.

*9 Распоряжение Правительства Российской Федерации от 30.07.2009 №1055-р.

*10 См. подробнее Гудков И.В. Российский концептуальный подход и Договор к Энергетической хартии // Нефтегаз, энергетика и законодательство. Выпуск 9. 2010.

*11 http://www.energycharter.org/what-we-do/dispute-settlement/all-investment-dispute-settlement-cases/

*12 А.Конопляник, У.Руснак Энергетическая хартия без России // Ведомости. № 3810 от 13.04.2015

*13 Концептуальный подход к новой правовой базе международного сотрудничества в сфере энергетики (цели и принципы), 21 апреля 2009 года. http://archive.kremlin.ru/text/docs/2009/04/215303.shtml

*14 http://www.unece.org/fileadmin/DAM/energy/se/pp/wpgas/21wpg_2011/19Jan2010/Stikhind.pdf http://www.unece.org/fileadmin/DAM/energy/se/pp/wpgas/21wpg_2011/19Jan2010/Stikhind.pdf

*15 А.Конопляник, У.Руснак Россия и ДЭХ: не остаться на обочине // Нефтегазовая вертикаль. 2015. №10. С.8.

*16 О данных решениях см. Гудков И. Решение гаагского арбитража по делам бывшие акционеры ЮКОСа против России: ДЭХ что дышло, куда повернешь, туда и вышло? // Интернет-журнал «Вся Европа», №10(92), 2014.